Czas na uporządkowanie działań urzędu i rady gminy – 15 pytań i odpowiedzi

Nowa kadencja rady gminy to okazja do weryfikacji zasad postępowania przyjętych w danej gminie. Praktyka pokazuje, że nie zawsze są one zgodne z obowiązującymi przepisami. Dziś odpowiadamy na kolejne pytania, które stawiają nam świeżo upieczeni wójtowie i radni, uwzględniamy przy tym najnowsze orzecznictwo.

wójt i jego zastępca

PYTANIE 1. Czy zastępca wójta może być jednocześnie radnym powiatowym?

ODPOWIEDŹ. Nie. Wynika to przede wszystkim z art. 27 pkt 2 ustawy o samorządzie gminnym (dalej: u.s.g.), zgodnie z którym funkcji wójta oraz jego zastępcy nie można łączyć z członkostwem w organach jednostek samorządu terytorialnego, w tym w gminie, w której jest wójtem lub zastępcą wójta. Ponadto art. 21 ust. 8 pkt 3 o samorządzie powiatowym (dalej: u.s.p.) stanowi, że mandatu radnego powiatu nie można łączyć z członkostwem w organie innej jednostki samorządu terytorialnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 29 maja 2013 r. (sygn. akt II OSK 350/13) podkreślił, że brzmienie art. 27 pkt 2 u.s.g. nie pozostawia wątpliwości, że: „Przepis ten wprowadza ograniczenie dotyczące wykonywania funkcji wójta i jego zastępcy, z którego wynika, że funkcji tych nie wolno łączyć z członkostwem w organach jednostek samorządu terytorialnego jakim jest bez wątpienia mandat radnego rady powiatu. Zakaz ten stanowi gwarancję samodzielności jednostek samorządu terytorialnego i ich niezależności, z tego względu należy odczytywać go jako zakaz sensu largo obejmując nim również członkostwo w organach jednostek pomocniczych”. ©℗

PYTANIE 2. Jakie są konsekwencje powołania radnego powiatu lub radnego gminy na stanowisko zastępcy wójta?

ODPOWIEDŹ. Zgodnie z art. 383 par. 1 pkt 5 kodeksu wyborczego w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności następuje wygaśnięcie mandatu radnego. Stwierdza to rada gminy, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. I choć uchwała rady w sprawie wygaszenia mandatu radnego powiatu ma charakter wyłącznie deklaratoryjny (a więc nie tworzy, nie znosi i nie zmienia istniejącego stosunku prawnego), to w doktrynie wskazuje się, że skuteczne powołanie się na fakt wygaśnięcia mandatu może mieć miejsce dopiero po jej wydaniu. Uchwała ta bowiem rozstrzyga o tym, że stan faktyczny związany z wygaśnięciem mandatu zaistniał.

Ponadto z art. 91 ust. 1 u.s.g. wynika, że uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem są nieważne. A zatem zarządzenie o powołaniu na zastępcę wójta radnego powiatowego jest prawnie wadliwe. Nie jest to oczywiście nieważność z mocy prawa, choć skutek następuje z mocą ex tunc, może ją orzec jedynie organ nadzoru (wojewoda). Musi to uczynić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia doręczenia mu uchwały lub zarządzenia. Dodajmy, że wójt, który wydał zarządzenie w sprawie powołania zastępcy, sam nie może orzec o jego nieważności.

W orzecznictwie można znaleźć wiele przykładów unieważnień dokonywanych przez organy nadzoru, np. wojewoda lubuski w rozstrzygnięciu nadzorczym z 2 marca 2021 r., nr NK-I.4131.12.2021.AOlc, orzekł nieważność zarządzenia wójta w sprawie powołania na stanowisko zastępcy wójta osoby, która była jednocześnie radnym innej gminy. ©℗

PYTANIE 3. Czy radny powiatu może ubiegać się o stanowisko zastępcy wójta?

ODPOWIEDŹ. Tak. Wprowadzone zakazy dotyczące łączenia stanowisk w żadnym stopniu nie ograniczają możliwości ubiegania się o stanowiska lub funkcje objęte tymi zakazami. Tak więc nie ma przeszkód, aby o stanowisko zastępcy wójta ubiegł się zarówno radny rady gminy, powiatu czy sejmiku województwa, jak i poseł lub senator, osoba zatrudniona w administracji rządowej, a nawet wójt innej gminy lub jego zastępca. Jednak taka osoba przed objęciem obowiązków musi się uwolnić od kolizyjnych mandatów, zatrudnienia i funkcji. ©℗

PYTANIE 4. Czy zatrudnienie zastępcy wójta jest zawsze konieczne? Czy wójt może go nie powoływać?

ODPOWIEDŹ. Zgodnie z art. 26a ust. 1 u.s.g. wójt w drodze zarządzenia powołuje oraz odwołuje swojego zastępcę lub zastępców i określa ich liczbę. W przypadku gdy jest więcej niż jeden zastępca, w zarządzeniu wójt wskazuje imiennie pierwszego i kolejnych z nich.

Ustawa wprowadza też limity liczby zastępców (art. 26a ust. 2 u.s.g.). Wójt nie może wyznaczyć ich więcej niż:

• jednego – w gminach do 20 tys. mieszkańców,
• dwóch – w gminach do 100 tys. mieszkańców,
• trzech – w gminach do 200 tys. mieszkańców,
• czterech – w gminach powyżej 200 tys. mieszkańców.

Brzmienie przepisów wskazuje, że powołanie zastępcy wójta jest obowiązkowe. O obligatoryjnym charakterze powołania zastępcy wójta wypowiedział się również Sąd Najwyższy w wyroku z 12 listopada 2014 r. (sygn. akt II PK 24/14). Za takim stanowiskiem opowiada się również piśmiennictwo, podkreślając, że to sam wójt musi dopilnować tego obowiązku. Należy jednak zauważyć, że przepisy u.s.g. nie są w tej materii konsekwentne, bowiem przewidują sposób postępowania w sytuacjach, w których zastępcy wójta nie ma. Na przykład art. 28g ust. 2 u.s.g. (ustala zasady postepowania w sytuacji, gdy doszło do tzw. przemijającej przeszkody w wykonywaniu zadań i kompetencji wójta i jednocześnie nie ma wyznaczonego jego zastępcy – przyp. red.; patrz: C. Martysz, „Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz”, wyd. III, red. B. Dolnicki, Warszawa 2021, komentarz do art. 26a). ©℗

PYTANIE 5. Czy wójt może zatrudnić swojego zastępcę na część etatu?

ODPOWIEDŹ. Tak. Takie pytanie pojawia się w praktyce najczęściej w małych gminach, w których powołanie zastępcy wójta w pełnym wymiarze godzin często wydaje się włodarzom nieracjonalne (np. w gminach, które liczą mniej niż 5 tys. mieszkańców). W takiej właśnie sytuacji można powołać zastępcę wójta na część etatu lub połączyć funkcje zastępcy wójta z inną funkcją kierowniczą w urzędzie gminy.

Włodarz, który rozważa takie rozwiązanie, musi jednak zwrócić uwagę na liczne zakazy i ograniczenia wynikające z przepisów. Między innymi chodzi o art. 27 u.s.g., który zakazuje łączenia funkcji wójta oraz jego zastępcy:

• z członkostwem w organach JST (w tym w gminie, w której jest wójtem lub zastępcą wójta),
• z funkcją wójta lub jego zastępcy w innej gminie,
• z zatrudnieniem w administracji rządowej,
• z mandatem posła lub senatora.

Dodatkowo z art. 4 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (tzw. ustawy antykorupcyjnej) w związku z art. 2 pkt 6 tej ustawy wynika, że zastępca wójta nie może m.in.:

• być członkiem zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółek prawa handlowego lub likwidatorami tych spółek (tutaj są wyjątki dot. spółek z udziałem m.in. JST i Skarbu Państwa),
• posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10 proc. akcji lub udziałów przedstawiających więcej niż 10 proc. kapitału zakładowego – w każdej z tych spółek,
• prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności (nie dotyczy to działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego),
• być zatrudniony lub wykonywać innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność. Zatem ewentualna inna, dodatkowa działalność prowadzona przez zastępcę wójta nie może być łączona z zakazaną wynikającą z przepisów prawa.

Ponadto, jeśli zastępca wójta zostanie powołany na część etatu, a pozostałą część etatu będzie realizować na innym stanowisku w ramach zawartej umowy o pracę w urzędzie gminy, to trzeba zadbać o to, by struktura organizacyjna tego urzędu nie przewidywała podległości służbowej pomiędzy tymi dwoma stanowiskami. ©℗

PYTANIE 6. Czy zastępca wójta jest organem gminy?

ODPOWIEDŹ. Powyższe pytanie w praktyce pojawia się stosunkowo często, np. w sytuacjach, gdy trzeba ustalić strony postępowania. Jednak rozstrzygnięcie powyższej kwestii nie jest proste. Rozważania trzeba rozpocząć od tego, że gmina jest wspólnotą samorządową. Interes wspólnoty samorządowej i jego ochrona mają charakter podstawowy względem interesu gminy i jej organów. Podmiotem praw jest jednak gmina – jako osoba prawna – a nie wspólnota samorządowa czy poszczególni jej członkowie. Ustawa o samorządzie gminnym w art. 11a ust. 1 wyraźnie wskazuje, że organami gminy są:

1) rada gminy,

2) wójt (burmistrz, prezydent miasta).

Organem stanowiącym i kontrolnym w gminie jest rada gminy (art. 15 ust. 1 u.s.g.). Do właściwości rady gminy należą wszystkie sprawy pozostające w zakresie działania gminy, o ile ustawy nie stanowią inaczej (art. 18 ust. 1 i 2 u.s.g.). Ponadto art. 26 ust. 1 u.s.g. mówi wprost, że organem wykonawczym gminy jest wójt. To on wykonuje uchwały rady gminy i zadania gminy określone przepisami prawa (art. 30 ust. 1 u.s.g). Podstawowe zadania wójta określa zaś art. 30 ust. 2 u.s.g.

W orzecznictwie podkreśla się, że chociaż o ustroju samej gminy stanowi jej statut (art. 3 ust. 1 u.s.g.), to ten ustrój wynika już w dużej mierze z treści samej ustawy. Rozwiązania statutowe nie mogą zmieniać tego, co wynika z ustawy. W szczególności nie może zatem dochodzić do modyfikacji w zakresie ustalenia, jaki podmiot jest organem gminy. WSA w Poznaniu w wyroku z 6 października 2021 r. (sygn. akt IV SA/Po 672/21) wyjaśnił: „Statut daje się określić jako specyficznego rodzaju akt samoistny. Samoistność statutu, oznaczająca kompetencje samorządu do swobodnego, ale w granicach ustaw, stanowienia o swoim ustroju, oznacza w pierwszym rzędzie, że statut nie może wprowadzać regulacji sprzecznych z ustawą. W sytuacji, gdy treść uchwalonego przez jednostkę samorządu terytorialnego statutu będzie sprzeczna z ustawą – statut dotknięty będzie wadą skutkującą jego nieważnością”.

Z orzecznictwa wprost wynika, że to wójt jest organem gminy i organem administracji prowadzącym postępowania. Natomiast stroną postępowania – np. cywilnego – jest sama gmina. Te przykłady dowodzą tego, że zastępca wójta literalnie w żadnym przypadku nie ma pozycji organu.

Jednocześnie trzeba pamiętać o tych sytuacjach prawnych, które status organu rozumieją szeroko. Dotyczy to m.in. opisywanego już art. 27 u.s.g., który odnosi się zarówno do wójta, jak i jego zastępcy. Funkcji wójta oraz jego zastępcy nie można łączyć z:

• funkcją wójta lub jego zastępcy w innej gminie,
• członkostwem w organach jednostek samorządu terytorialnego, w tym w gminie, w której jest wójtem lub zastępcą wójta,
• zatrudnieniem w administracji rządowej,
• mandatem posła lub senatora.

Sądy (m.in. NSA w wyroku z 29 maja 2013 r.; sygn. akt II OSK 350/13) nakazują też traktować zastępcę wójta jako członka organu w kontekście art. 21 ust. 8 pkt 3 u.s.p. (ten przepis mówi, że mandatu radnego powiatu nie można łączyć z członkostwem w organie innej jednostki samorządu terytorialnego). ©℗

PYTANIE 7. Co oznacza samodzielność działania wójta? Czy rada może wskazać mu konkretny sposób wykonania uchwały?

ODPOWIEDŹ. Wójt – obok rady gminy – jest organem gminy. NSA w wyroku z 2 września 2022 r. (sygn. akt III OSK 2900/21) podkreślił jednak, że choć wójt jest organem wykonawczym gminy, to nie jest organem wykonawczym rady gminy. Do takiego wniosku doszedł po literalnej analizie art. 18 ust. 2 pkt 2 u.s.g. Przypomnijmy, że zgodnie z tym przepisem „do wyłącznej właściwości rady gminy należy ustalanie wynagrodzenia wójta, stanowienie o kierunkach jego działania oraz przyjmowanie sprawozdań z jego działalności”. NSA w omawianym wyroku wskazał, że z zawartego w tej regulacji zwrotu „stanowienie o kierunkach jego działania” wynika, że uchwała rady gminy adresowana do wójta nie może dotyczyć konkretnej sprawy i wskazania sposobu jej załatwienia, tj. określenia skonkretyzowanego zadania, które wójt winien załatwić. Wyjaśnił, że zwrot ten należy odczytywać jako „określanie przez radę ogólnych, generalnych i strategicznych w danym okresie celów (a nie zadań) działania wójta, które pozostają w zakresie właściwości gminy, znajdują aktualnie lub mogą w przyszłości znaleźć źródła finansowania w budżecie gminy”. W przywołanym wyroku NSA wskazał ponadto, że na art. 18 ust. 2 pkt 2 u.s.g. w zakresie zwrotu „stanowienia o kierunkach działania” nie można spoglądać jako na źródło kompetencji rady miasta względem prezydenta, gdyż jest to raczej przepis zapewniający i stanowiący podstawę koordynacji działań obu organów gminy podejmowanych z inicjatywy rady. Tym samym przepis ten w zakresie przywołanego zwrotu należy interpretować w ten sposób, iż uprawnia on radę gminy do ustalania wójtowi celów jego działania pozostających w zakresie właściwości działania gminy i obu organów. Nie może on zaś być podstawą do nakładania na wójta: obowiązku realizacji oznaczonego zadania rozumianego jako obowiązek wykonania jednostkowego; skonkretyzowanego, szczegółowego działania, połączonego np. ze sposobem czy terminem jego realizacji. Wójt nie jest bowiem organem wykonawczym rady gminy i nie musi wykonywać jej poleceń służbowych czy dyrektyw odnoszących się do konkretnej sprawy. ©℗

PYTANIE 8. Kto może złożyć odpowiedź na skargę na uchwałę rady gminy?

ODPOWIEDŹ. Odpowiedź na tak postawione pytanie wbrew pozorom nie jest oczywista, gdy weźmie się pod uwagę chociażby to, że skarga dotyczy wyraźnie działania rady gminy, a nie samej gminy.

Kompetencji do reprezentowania nie ma w ogóle przewodniczący rady, bo zgodnie z art. 19 ust. 2 zd. 1 u.s.g. jego zadaniem jest wyłącznie organizowanie pracy rady oraz prowadzenie jej obrad. Artykuł 31 u.s.g. z kolei stanowi, że to wójt kieruje bieżącymi sprawami gminy oraz reprezentuje ją na zewnątrz.

Złożenie odpowiedzi na skargę będzie działaniem na zewnątrz, co powoduje, że uprawnienie do reprezentowania gminy, działającej przez organy, będzie miał właśnie wójt. Składając odpowiedź na skargę, będzie on de facto reprezentował także radę gminy, który podjęła kwestionowaną uchwałę. Jednocześnie należy mieć na uwadze to, że rada – jako organ gminy – działa na zewnątrz także za samą gminę, nie reprezentując własnego interesu prawnego, odrębnego od interesu gminy.

Powyższy problem prawny był rozważany przez Naczelny Sąd Administracyjny. NSA w uchwale siedmiu sędziów z 13 listopada 2012 r. (sygn. akt I OPS 3/12) wskazał, że: „W postępowaniu przed sądem administracyjnym w sprawach skarg, których przedmiotem jest uchwała rady gminy, zdolność procesową (art. 26 par. 1 w zw. z art. 28 par. 1 i art. 32 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi) ma wójt (burmistrz, prezydent miasta), chyba że w sprawie zachodzą okoliczności szczególne, których nieuwzględnienie mogłyby prowadzić do pozbawienia rady gminy prawa do ochrony sądowej”.

NSA wskazał, że podmiotem władzy publicznej jest gmina mająca osobowość prawną. „Ma zatem zdolność sądową, dokonuje czynności w postępowaniu sądowym przez organy albo osoby upoważnione do dokonywania czynności w jej imieniu. W strukturze gminy organami są rada jako organ stanowiący i wójt (burmistrz, prezydent) jako organ wykonawczy, zadania i kompetencje tych organów są ustawowo określone i rozdzielone i nie powinny być, bez szczególnego uzasadnienia, przenoszone między nimi. Z u.s.g. wynika, że organem który reprezentuje gminę na zewnątrz, w sferze publiczno- i cywilnoprawnej, jest wójt a jego kompetencje w tym zakresie nie są zawężone ani ograniczone. Pogląd, iż gmina nie ma jednego organu, który reprezentuje ją na zewnątrz, nie jest uprawniony. Takie stanowisko nie oznacza jednak, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym – w szczególnych sytuacjach, na gruncie konkretnej sprawy – w sprawach ze skarg na uchwały rady gminy gmina nie może być reprezentowana w postępowaniu sądowym przez przewodniczącego rady.

W praktyce pojawiają się wątpliwości, które sytuacje są tymi, w których za gminę może działać sama rada, reprezentowana przez przewodniczącego, który jednocześnie reprezentuje gminę. ©℗

kompetencje i zadania radnych jst

PYTANIE 9. Czy komisja rewizyjna może kontrolować gminne spółki komunalne, a jeżeli tak, to w jakim zakresie?

ODPOWIEDŹ. Nie jest to kwestia oczywista. Nie ma wątpliwości, że komisja rewizyjna ma prawo kontrolować działalność wójta, gminnych jednostek organizacyjnych i jednostek pomocniczych gminy (art. 18a ust. 1 u.s.g.). Może zatem sprawdzać i oceniać prawidłowość działania kontrolowanych podmiotów. Zakres kontroli jest wyznaczony zakresem obowiązków tych organów oraz charakterem zadań wykonywanych przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) czy jednostkę.

Natomiast nie zawsze jest jednoznaczna odpowiedź na pytanie, czy spółka komunalna jest gminną jednostką organizacyjną. Czasami bowiem dość trudno określić, które jednostki organizacyjne należą do jednostek organizacyjnych samorządu odpowiedniego szczebla, a które stanowią odrębne jednostki komunalne. Na ogół wykaz jednostek organizacyjnych powinien zawierać statut, czasami organ stanowiący (zwykle jest to regułą w dużych gminach) upoważnia organ wykonawczy do prowadzenia takiego wykazu. Sam fakt, że danej jednostki nie ma w statucie lub wykazie, nie oznacza, że nie jest ona jednostką organizacyjną gminy. Bywa, że wynika to z braku dbałości o aktualne dane w ww. dokumentach.

Samorząd tworzy także jednostki komunalne, które nie są jego jednostkami organizacyjnymi. Takimi jednostkami są spółki prawa handlowego, stowarzyszenia, fundacje, spółdzielnie. Jednostki te, nie będąc komunalnymi jednostkami organizacyjnymi, mają charakter samodzielny, działają na własny rachunek, posiadają osobowość prawną i ich kontrola przez komisję rewizyjną jest niemożliwa lub poważnie ograniczona.

Jeżeli daną spółkę gminną można uznać za gminną jednostkę organizacyjną, to nie ulega wątpliwości, że komisja rewizyjna może taką spółkę kontrolować. Przyjęcie takiej wykładni wydaje się logiczne i uzasadnione. NSA w wyroku z 29 sierpnia 2019 r. (sygn. akt I OSK 657/19) wskazał, że spółki prawa handlowego, których jedynym właścicielem jest gmina, mają szczególny charakter, ponieważ podstawowym celem ich powołania (utworzenia) jest realizacja określonych zadań gminy, a nie przynoszenie zysku. Dlatego też przepisy u.s.g. w odniesieniu do tych spółek są przepisami szczególnymi w stosunku do przepisów kodeksu spółek handlowych. To zaś uzasadnia kompetencje kontrolne rady gminy nad tego rodzaju spółkami, ponieważ rada gminy musi posiadać kompetencje kontrolne w stosunku do wszelkich jednostek organizacyjnych, za pomocą których gmina realizuje spoczywające na niej zadania. Przekazanie zadań do spółki nie może bowiem oznaczać wyjęcia ich spod kontroli rady. Z tego względu spółki, których jedynym właścicielem jest gmina, niewątpliwie mieszczą się w pojęciu „gminnych jednostek organizacyjnych”, mimo że posiadają odrębną od gminy osobowość prawną.

Jednak sądy administracyjne miewają również poglądy odmienne, np. WSA w Gliwicach w wyroku z 25 listopada 2021 r. (sygn. akt III SA/Gl 635/21) stwierdził, że kontrola radnych względem spółek gminnych sprawowana jest przez kontrolę wyłącznie działania samego wójta. ©℗

PYTANIE 10. Czy dieta radnego podlega zajęciu komorniczemu?

ODPOWIEDŹ. Tak. Komornik może zająć nie tylko wynagrodzenie za pracę, rachunek bankowy, ale także inne wierzytelności, zgodnie z przepisami działu IV tytułu II części trzeciej kodeksu postępowania cywilnego (dalej: k.p.c.).

Artykuł 831 k.p.c. zawiera katalog ograniczeń w zakresie prowadzenia egzekucji. W katalogu tym nie zostały wskazane diety przysługujące radnym na podstawie art. 25 ust.4 u.s.g. Zatem dieta radnego nie podlega zwolnieniu z egzekucji komorniczej. Tożsame zasady będą dotyczyć diety sołtysa.

Ochrona diety radnego przed zajęciem komorniczym nie wynika także z art. 833 k.p.c., który opisuje sytuacje ograniczenia egzekucji w przypadku wypłaty kwot, które mają cel zbliżony do wynagrodzenia za pracę, np. uposażenie posła czy senatora. Przyjmuje się, że dieta nie jest wynagrodzeniem za pracę, a ma stanowić ekwiwalent utraconych korzyści, jakich radny nie uzyskuje w związku z wykonywaniem mandatu przedstawicielskiego (np. z tytułu przerwy w prowadzeniu działalności gospodarczej, utraty wynagrodzenia za pracę) – por. wyrok NSA z 7 listopada 2017 r., sygn. akt II OSK 2794/16.

Inaczej jest w przypadku zwrotu kosztów podróży służbowych. Artykuł 831 ust. 1 pkt 1 k.p.c. wskazuje bowiem wprost, że egzekucji nie podlegają sumy i świadczenia w naturze wyasygnowane na pokrycie wydatków lub wyjazdów w sprawach służbowych. ©℗

PYTANIE 11. Czy radny, który korzysta ze zwolnienia lekarskiego, może uczestniczyć w posiedzeniach rady i komisji?

ODPOWIEDŹ. Zwolnienie lekarskie na czas choroby co do zasady powinno służyć jak najszybszemu powrotowi do zdrowia, dlatego w trakcie jego trwania nie powinno się wykonywać żadnej pracy. Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa (dalej: ustawa zasiłkowa) ubezpieczony wykonujący w okresie orzeczonej niezdolności do pracy pracę zarobkową lub wykorzystujący zwolnienie od pracy w sposób niezgodny z celem tego zwolnienia traci prawo do zasiłku chorobowego za cały okres tego zwolnienia.

Odstępstwo od reguły wyrażonej w tym przepisie pojawia się w najnowszym orzecznictwie SN. Przychyla się ono do poglądu, że przewidywana sankcja w postaci utraty zasiłku może być uznana w konkretnym stanie faktycznym za zbyt drastyczną i dolegliwą, a przez to niesłuszną i niesprawiedliwą w kontekście rodzaju innego zajęcia zarobkowego (jego sporadycznego, incydentalnego, wymuszonego okolicznościami charakteru) oraz uzyskanego z tego tytułu dochodu, niewielkich kwot stanowiących kilkuprocentowy ułamek należnego zasiłku chorobowego (por. wyrok SN z 19 lutego 2021 r., sygn. akt I USKP 12/21 i postanowienie SN z 6 października 2022 r., sygn. akt III USK 18/22). W orzecznictwie SN przyjmuje się, że nie jest pracą zarobkową w rozumieniu art. 17 ust. 1 ustawy zasiłkowej działalność uzasadniona potrzebą środowiskową, społeczną czy publiczną, za którą otrzymuje się wynagrodzenie w okresie orzeczonej niezdolności do pracy (por. wyrok z 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt II UK 171/15).

Na temat uczestnictwa radnego w posiedzeniach rady i komisjach podczas zwolnienia lekarskiego na czas choroby wypowiedział się m.in. SN w wyroku z 6 czerwca 2023 r., sygn. akt II USKP 40/22. Wskazał on, że udział w sesjach rady miejskiej, będącej organem działającym w interesie społecznym, nie może być traktowany jako działalność zarobkowa, powodująca utratę prawa do zasiłku chorobowego. Dodał, że radny wykonuje określone czynności na podstawie stosunku publicznoprawnego i trudno to określić jako „wykonywanie pracy”, nawet w potocznym tego słowa znaczeniu. Decydujące dla uznania, że nie może to być kwalifikowane jako „praca zarobkowa”, jest to, że nie otrzymuje on z tego tytułu wynagrodzenia (zarobku), lecz diety, czyli świadczenie o charakterze publicznoprawnym, rekompensujące ewentualnie utracone korzyści lub poniesione koszty (por. wyrok SN z 20 stycznia 2005 r., sygn. akt I UK 154/04). W omawianym orzeczeniu uwzględniono także to, że diety otrzymywane przez radnego w okresie zwolnienia chorobowego nie przewyższały minimalnego wynagrodzenia za pracę, co świadczy o tym, że miały one jedynie zrekompensować czas poświęcony zadaniom wykonywanym na cele społeczne i nie mogą być uznane za dodatkowe i równoległe źródło utrzymania. ©℗

PYTANIE 12. Czy rada gminy może postanowić w uchwale, że radnemu przysługuje dieta za udział w szkoleniach i spotkaniach organizowanych przez przewodniczącego rady?

ODPOWIEDŹ. Na zasadach ustalonych przez radę gminy radnemu przysługują diety oraz zwrot kosztów podróży służbowych (art. 25 ust. 4 u.s.g.). Przy czym sądy podkreślają, że dieta radnego stanowi rekompensatę za utracone przez radnego zarobki, a zatem nie jest świadczeniem pracowniczym. Podobnie takiego charakteru pozbawiony jest zwrot poniesionych przez radnego kosztów podróży służbowych. Nie budzi przy tym wątpliwości, że możliwe jest różnicowanie wysokości diet w zależności od funkcji pełnionych przez radnego (por. wyrok NSA z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II OSK 406/14).

Nie ma zatem wątpliwości, że dieta jest wypłacana radnemu za udział w sesji rady gminy oraz w posiedzeniu komisji rady – udział w pracach tych organów jest obowiązkiem radnego. Dyskusyjne jest natomiast, czy dieta przysługuje za udział w szkoleniach i spotkaniach organizowanych przez przewodniczącego rady. Należy zwrócić uwagę, że w tym zakresie radny winien realizować swój mandat społecznie, a jego udział w takich szkoleniach i spotkaniach nie jest jego ustawowym obowiązkiem, stąd brak podstaw do ustalenia z tego tytułu diety. Uchwalenie prawa do diety w takiej sytuacji naruszałoby zatem art. 25 ust. 4 u.s.g. ©℗

PYTANIE 13. Kiedy przewodniczący rady gminy może zarządzić reasumpcję głosowania? Czy radni mogą przyjąć regulację wprowadzającą taką możliwość w statucie gminy?

ODPOWIEDŹ. Ustawa o samorządzie gminnym nie przewiduje reasumpcji, czyli powtórzenie głosowania nad daną uchwałą lub wnioskiem, aby zweryfikować wynik głosowania.

Jak wskazał WSA w Lublinie w wyroku z 10 listopada 2009 r., sygn. akt II SA/Lu 402/09, ustawa o samorządzie gminnym nie zawiera norm zezwalających na reasumpcję głosowania, ale w tej materii statuty jednostek samorządowych mogą na tle art. 22 u.s.g. wprowadzać szczegółowe rozwiązania dopuszczające taką możliwość. Można byłoby przyjąć, iż dokonanie reasumpcji głosowania byłoby możliwie mimo braku stosownej regulacji szczegółowej w statucie jednostki samorządowej – nie naruszając prawa – lecz jedynie w razie zaistnienia istotnych i niedających się usunąć wątpliwości co do przebiegu głosowania, obliczenia jego wyników lub wprowadzenia w błąd radnych co do zasad głosowania.

Podobnie wypowiedział się WSA w Szczecinie (wyrok z 10 grudnia 2020 r., sygn. akt II SA/Sz 885/20), wskazując dodatkowo, że dokonanie reasumpcji głosowania może mieć miejsce w przypadku zaistnienia oczywistych uchybień i omyłek. Reasumpcji głosowania nie można jednak traktować równoznacznie z tym, że rada gminy może dowolnie kształtować tryb i sposób głosowania w sprawach, które należą do jej właściwości. Przepisy ustawowe w kwestiach głosowania są unormowaniem wyczerpującym i brak jest podstaw do odmiennego regulowania tych zagadnień w statucie.

WSA wyjaśnił przy tym, że instytucja reasumpcji głosowania polega na przeprowadzeniu ponownego głosowania z uwagi na nieprawidłowości w pierwotnym głosowaniu, które zostały dostrzeżone przez samą radę. Statuty jednostek samorządu terytorialnego mogą stanowić, że reasumpcja jest możliwa, gdy wynik głosowania budzi uzasadnione wątpliwości. Podkreślił, że możliwość ta zarezerwowana jest jednak tylko dla tych przypadków, gdy dojdzie do oczywistych uchybień i omyłek, i nie może prowadzić do powtarzania głosowań w celu uzyskania konkretnego wyniku głosowania. ©℗

PYTANIE 14. Czy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej radny może świadczyć usługi na rzecz spółki komunalnej?

ODPOWIEDŹ. Świadczenie usług w ramach działalności gospodarczej przez radnego gminy na rzecz spółki komunalnej gminy, w której radny uzyskał mandat, narusza zakaz wynikający z art. 24f ust. 1 u.s.g. Przepis ten wyraźnie zakazuje: „radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności”.

Tymczasem w rozpatrywanej sytuacji radny prowadzi działalność gospodarczą na własny rachunek i wykorzystuje przy tym mienie komunalne tej gminy, w której uzyskał mandat.

Jak wskazuje orzecznictwo, wyłączny udział gminy w kapitale zakładowym spółki powoduje, w myśl art. 43 u.s.g. majątek tej spółki jest mieniem samorządowym, komunalnym, stąd wynagrodzenie za usługi wykonywane na rzecz jednostki komunalnej (czyli gminy) i wypłacone usługodawcy z budżetu gminy mieści się w pojęciu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami „z wykorzystaniem mienia komunalnego”. Z tego powodu podmiot realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych korzysta z mienia gminnego. Tak więc skoro w ujęciu rachunkowym środki finansowe stanowią aktywa pieniężne, to są składnikiem majątku danej jednostki, a w konsekwencji wypłata ich usługodawcy (przedsiębiorcy) stanowi o działalności prowadzonej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Uzyskanie wynagrodzenia za usługi wykonywane na rzecz spółki, której jedynym udziałowcem jest gmina, i jego wypłacenie mieszczą się w pojęciu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat (por.: wyrok NSA z 18. lipca 2013 r., sygn. akt II OSK 1401/13; wyrok NSA z 19.6.2012 r., sygn. akt II OSK 1164/12; wyrok NSA z 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1083/11; wyrok NSA z 5 lipca 2006 r., sygn. akt II OSK 439/06; wyrok NSA z 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 784/17; wyrok NSA z 30 sierpnia 2017 r., sygn. akt II OSK 1542/17; wyrok NSA z 20 stycznia 2023 r., sygn. akt III OSK 7737/21). ©℗

PYTANIE 15. Jak rozumieć art. 18 ust. 1 u.s.g., w myśl którego do właściwości rady gminy należą wszystkie sprawy pozostające w zakresie działania gminy? Czy przepis ten stanowi podstawę do wydawania aktów normatywnych?

ODPOWIEDŹ. Zgodnie z art. 18 ust. 1 u.s.g. do właściwości rady gminy należą wszystkie sprawy pozostające w zakresie działania gminy, o ile ustawy nie stanowią inaczej. Wyłączna właściwość rady została opisana w art. 18 ust. 2 u.s.g., ale przepis ten nie zawiera zamkniętego katalogu obszarów działania rady.

Praktyka dowodzi, że rada gminy podejmuje uchwały na podstawie art. 18 ust. 1 u.s.g. i nie jest to kwestionowane przez sądy administracyjne. Ten przepis nie może być jednakże podstawą działań władczych. Najczęściej jest podstawą do podjęcia uchwał intencyjnych. I tak np. w wyroku z 24 sierpnia 2016 r. (sygn. akt III SA/Łd 555/16) WSA w Łodzi wskazał, że właściwość rady gminy, a więc organu o charakterze kolegialnym, „we wszystkich sprawach pozostających w zakresie działania gminy” należy rozumieć przez pryzmat art. 15 ust. 1 u.s.g., tj. poprzez działalność polegającą na stanowieniu prawa miejscowego i działalność kontrolną, co generalnie nie wyklucza działań niewładczych np. o charakterze intencyjnym.

W zbieżnym wyroku z 21 marca 2018 r., sygn. akt II SA/Gd 795/17, WSA w Gdańsku wskazał, że art. 18 ust. 1 u.s.g. zasadniczo nie stanowi samodzielnej podstawy do wydawania aktów ogólnie obowiązujących o charakterze normatywnym (władczym), te bowiem muszą znaleźć umocowanie w przepisach materialnego prawa administracyjnego. Natomiast przepis ten upoważnia radę gminy do podejmowania działań niewładczych (np. o charakterze programowym, intencyjnym), ale pozostających w granicach zadań gminy przewidzianych w przepisach prawa.

Z kolei NSA w wyroku z 13 maja 2022 r. (sygn. akt III OSK 3002/21) podkreślił, że: „art. 18 ust. 1 u.s.g. nie zawiera samodzielnej kompetencji dla rady gminy do podjęcia jakiejkolwiek uchwały. Podstawą zastosowania tego przepisu jest sytuacja, w której ustawodawca kreując konkretne zadanie wraz z kompetencjami dla samorządu gminnego nie określa, który z organów tego szczebla samorządu będzie właściwy do wykonywania danego zadania. Zakres działania gminy wyznaczają zadania publiczne, które mogą być zawarte jedynie w ustawie, co wprost wynika z art. 16 ust. 2 Konstytucji RP. Zgodnie z tym przepisem samorządowi terytorialnemu przysługują zadania publiczne określone w ustawach. Omawiany przepis nie jest przepisem kompetencyjnym i w żadnym zakresie nie tworzy jakiegokolwiek domniemania kompetencji do podejmowania uchwał, przy czym nie ma znaczenia, jakiej materii dotyczyłyby uchwały organu stanowiącego podejmowane na ww. podstawie prawnej”. ©℗