Błędy formalne popełnione w przetargu nie dają podstaw do korekty wysokości dofinansowania z funduszy europejskich. Tak uznał Sąd Okręgowy w Katowicach.
Artur Wawryło ekspert Centrum Obsługi Zamówień Publicznych, audytor projektów unijnych / Dziennik Gazeta Prawna
Stosowanie taryfikatora, w którym wskazane są korekty finansowe związane z uchybieniami dotyczącymi zamówień publicznych, od lat budzi wiele kontrowersji wśród beneficjentów funduszy europejskich. Tym większe, że budżety, zwłaszcza organów samorządowych, są zazwyczaj i tak mocno już napięte. Tymczasem podczas końcowego rozliczania projektu okazuje się, że audytor dopatruje się nieprawidłowości popełnionych na etapie przetargu i na tej podstawie odejmuje od kilku do nawet 100 proc. dofinansowania. To zaś oznacza, że na resztę musi znaleźć pieniądze beneficjent realizujący projekt.
Reklama

Reklama
Dwa dni za wcześnie
Kontrowersje są tym większe, że często chodzi o uchybienia mało istotne, które w żaden sposób nie wpłynęły na wynik przetargu. Niedawny wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach stwierdza, że jeśli miały one wyłącznie formalny charakter, to instytucja zarządzająca nie ma prawa zastosować taryfikatora i nakładać na jego podstawie korekt finansowych.
Jedna z gmin otrzymała dofinansowanie do projektu „System Informacji Przestrzennej” w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego. W umowie o dofinansowanie zobowiązała się przestrzegać przepisów ustawy z 29 stycznia 2014 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164; dalej: p.z.p.). Do umowy był dołączony wspomniany już taryfikator, który wskazywał wysokość korekt finansowych za potencjalne naruszenia. Podczas kontroli instytucji zarządzającej okazało się, że na etapie przetargu gmina popełniła błąd. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia ukazała się na jej stronie internetowej dwa dni przed publikacją ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Uznano to za naruszenie prawa. Ponieważ taryfikator nie wskazywał wprost takiego uchybienia, instytucja zarządzająca postanowiła sięgnąć po najbliższe mu rodzajowo. Nie dało się również określić wysokości szkody, więc posłużono się metodą wskaźnikową i procentowo obliczono wysokość korekty. Ostatecznie z kolejnych transz dofinansowania obcięto prawie 100 tys. zł. Gmina nie zgodziła się z tą decyzją i wniosła do sądu pozew o bezpodstawne wzbogacenie się instytucji zarządzającej. Wygrała w obydwu instancjach.
Przepisy unijne
Oceniając spór, sądy oparły się przede wszystkim na prawie unijnym. Kluczowe dla sprawy było rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, gdyż to jego przepisy regulują zasady przyznawania dofinansowania. Zgodnie z jego art. 98 ust. 1, państwa członkowie ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości i dokonują korekt finansowych. Z kolei stosownie do ust. 2 tego artykułu korekt dokonuje się w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Mogą one polegać na anulowaniu całości lub części dofinansowania.
Pojęcie nieprawidłowości zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 rozporządzenia. Oznacza naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Kluczowe zdaniem sądów obydwu instancji jest sformułowanie o szkodzie. Powtarza się ono zresztą w samym taryfikatorze, który stanowi, że „przy ustalaniu wysokości korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś strony skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE”. Zdaniem sądów wysokość korekt finansowych powinna więc co do zasady odpowiadać wysokości szkody. Oznacza to brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny, i nie wywołują żadnych skutków finansowych.
Liczą się skutki
Stricte formalnego charakteru, zdaniem obydwu sądów, było naruszenie, jakiego dopuściła się gmina. Nie ma wątpliwości, że przepisy p.z.p. nie pozwalają na umieszczenie na stronie internetowej specyfikacji przed opublikowaniem ogłoszenia w publikatorze unijnym. Jakie jednak realne skutki z tego wynikały? Zdaniem sądów – żadne.
„Stwierdzenie konkretnej nieprawidłowości stwarza potrzebę oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać, w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być przy tym oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji beneficjenta” – podkreślił w uzasadnieniu orzeczenia Sąd Apelacyjny w Katowicach.
„Analiza art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 prowadzi do wniosku, że należy uwzględnić charakter i wagę nieprawidłowości oraz faktyczne straty finansowe poniesione przez fundusze. W przypadku więc naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych o charakterze rzeczywiście formalnym, które nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody, należy odstąpić od nałożenia korekty finansowej” – dodał.
Wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 22 stycznia 2016 r., sygn. akt I ACa 881/15
OPINIA EKSPERTA
Naruszenia procedur zamówień publicznych i związany z nimi system kar finansowych są oparte zasadniczo na dwóch metodach. Pierwsza z nich, tzw. dyferencyjna opiera się na wysokości korekty jako różnicy pomiędzy kwotą wydatku poniesionego faktycznie przez beneficjenta, a taką, którą powinien był wydatkować, gdyby naruszenia nie było. Przykładowo dotyczy to sytuacji nieuprawnionego odrzucenia oferty najkorzystniejszej.
Druga z metod – wskaźnikowa opiera się na tabeli korekt. Niejednokrotnie podczas kontroli, jakie realizuję, mam do czynienia z przypadkami naruszeń o charakterze stricte formalnym, które pozostają absolutnie bez wpływu tak na sam przebieg postępowania, krąg adresatów zamówienia, jak też w końcu na wynik takiego przetargu. Metoda wskaźnikowa nakazuje sankcjonować zdefiniowane rodzaje naruszeń p.z.p. i niestety mechanizm ten, choć wielokrotnie modyfikowany w celu zmniejszenia kar związanych z czysto formalnymi naruszeniami, nadal jest niedoskonały. Co więcej, zdarzają się sytuacje odwrotne. Przykładowo zaniechanie wezwania czy to do uzupełnień, czy też do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny może bez wątpienia mieć wpływ na wynik postępowania, a nie znajduje odzwierciedlenia w taryfikatorze.
Dlatego też dla uniknięcia zarzutów uznaniowości przy nakładaniu kar finansowych należałoby oczekiwać dalszych zmian taryfikatora korekt w celu jego ścisłego powiązania ze skutkami ujawnionych naruszeń dla kontrolowanego przetargu. Bez wątpienia korekty finansowe nie są celem samym w sobie. Ich celem jest sankcjonowanie rzeczywistych nieprawidłowości, i to takich, które mają wpływ na wynik procedury.