Prace nad zmianą prawa zamówień publicznych weszły w decydującą fazę. Dziś pokazujemy dwa problemy, które nowelizacja powinna rozwiązać. Oba mają duże znaczenie dla samorządów. Pierwszy to obowiązek określenia przez urzędników, kto ma być zatrudniany na etat, i podawania w specyfikacji związanych z tym wymagań. Drugi to budząca już od lat spory kwestia in-house, zwłaszcza przy postępowaniach w sprawie odpadów komunalnych. Czasu na dyskusje jest niewiele, bo nowela ma wejść w życie już 18 kwietnia 2016 r.
Zamawiający wcieli się w rolę inspektora pracy
Reklama
Urzędnicy odpowiedzialni za przetargi będą musieli decydować, które ze zlecanych prac wymagają zatrudniania na etat. W specyfikacji mają określać związane z tym wymagania

Reklama
Jedną z istotniejszych zmian, na jakie muszą się przygotować urzędnicy, jest obowiązek określania wymagań dotyczących zatrudniania pracowników na etat. Pierwszym krokiem do planowanej teraz zmiany była nowelizacja ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164), która weszła w życie w październiku 2014 r. To wówczas w ustawie pojawił się art. 29 ust. 4 pkt 4, który pozwolił w opisie przedmiotu zamówienia określać wymagania dotyczące „zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności”. Był to efekt wspólnych apeli zarówno związków zawodowych, jak i organizacji skupiających przedsiębiorców. Związkowcy podnosili, że to nieetyczne, by państwo wspierało zatrudnianie na czarno, przedsiębiorcy zaś, iż prowadzi to do nieuczciwej konkurencji, gdyż firmom zatrudniającym na umowę o pracę trudno jest rywalizować z tymi, które ponoszą dużo niższe koszty pracy.
Szybko się jednak okazało, że wprowadzony przepis pozostaje martwy. Cóż z tego bowiem, że zamawiający mogą wymagać zatrudniania na etat, skoro tego nie robią. Właśnie dlatego nowy rząd zdecydował się iść o krok dalej i chce, by zamawiający mieli obowiązek określania wymagań dotyczących zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę (w najnowszej wersji projektu jest to art. 29 ust. 3 pkt 3a ustawy – patrz niżej).
Decyzja w rękach zamawiającego
Mimo zastrzeżeń zgłaszanych podczas konsultacji społecznych jest praktycznie przesądzone, że nowy przepis zostanie uchwalony, gdyż rząd jest zdeterminowany, by zwiększyć ochronę praw pracowniczych. Już dzisiaj zamawiający powinni się przygotować do realizacji nowego obowiązku. To oni będą teraz musieli przesądzać, czy dane czynności wykonywane podczas realizacji zamówienia spełniają warunki określone w art. 22 par. 1 ustawy z 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1502 ze zm.).
To urzędnik będzie teraz musiał przesądzać, czy chodzi o:
● wykonywanie pracy w miejscu i czasie wskazanym przez pracodawcę,
● wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy,
● zatrudnianie pracownika za wynagrodzeniem,
● obowiązek osobistego świadczenia pracy.
Jeśli przesłanki te są spełnione, to zgodnie z art. 22 par. 1 1 kodeksu pracy mamy do czynienia z zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy. Przy czym uwaga – wymagania z tym związane można formułować wyłącznie w przypadku zamówień na usługi lub roboty budowlane, przy dostawach już nie.
Jakie czynności mogą być uznane za wymagające zatrudniania na etat? Niestety nie ma jednej odpowiedzi na to pytanie, gdyż wszystko będzie zależeć od okoliczności. Jako przykład zazwyczaj podaje się usługi takie jak sprzątanie czy ochrona. Dużo trudniej będzie określić takie wymagania przy robotach budowlanych. Zwłaszcza że pracuje na nich wielu podwykonawców, w tym tacy, którzy pracują na samozatrudnieniu. Może to powodować spory i pewnie będzie oznaczać wysyp odwołań kierowanych do Krajowej Izby Odwoławczej.
Wymagania w specyfikacji i w opisie
Wymagania dotyczące zatrudniania na etat należy określać w opisie przedmiotu zamówienia. Jednym z częściej powielanych błędów jest wymaganie, aby pracownicy byli zatrudnieni na etat już na etapie przetargu. Tymczasem zarówno obowiązujące, jak i przyszłe przepisy wyraźnie wiążą ten wymóg z realizacją konkretnego zamówienia. Nie można więc weryfikować, czy przedsiębiorca na etapie składania oferty zatrudnia pracowników na podstawie umowy o pracę i ilu. Liczy się jego oświadczenie, że to zrobi, jeśli zdobędzie zamówienie.
Pewne podpowiedzi, jak formułować warunki związane z zatrudnieniem, można znaleźć w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych „Aspekty społeczne w zamówieniach publicznych. Podręcznik. Wydanie drugie, poprawione” (można ją znaleźć na stronie internetowej www.uzp.gov.pl). Wynika z niej m.in., że zamawiający powinien godzić się na umowy o pracę tymczasową.
„Za dopuszczalną w rozumieniu przepisu art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy p.z.p. formę zatrudnienia (opinia dotyczy obecnych przepisów, ale można ją zastosować także do przyszłych) uznać należy zatrudnienie na podstawie umowy o pracę tymczasową, która stanowi szczególny rodzaj umowy o pracę, a jest uregulowana w ustawie z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz.U. z 2003 r. nr 166, poz. 1608 ze zm.). Z treści art. 5 ww. ustawy wynika bowiem, że co do zasady do agencji pracy tymczasowej, pracownika tymczasowego i pracodawcy użytkownika stosuje się przepisy prawa pracy dotyczące odpowiednio pracodawcy i pracownika” – można przeczytać w tym podręczniku.
Choć szczegółowe wymagania dotyczące zatrudnienia mają się znaleźć w specyfikacji, najistotniejsze powinny zostać podane już w ogłoszeniu o zamówieniu. Jak wskazuje UZP, mogą one dotyczyć:
● liczby osób ze wskazaniem na odpowiednie przepisy prawa regulujące ich status,
● wymaganego okresu zatrudnienia,
● wymiaru czasu pracy,
● odesłania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymagań szczegółowych, uprawnień zamawiającego i zobowiązań wykonawcy związanych z wykazaniem spełniania warunku.
Warto określić sankcje
Wymagania dotyczące zatrudniania na etat mają sens tylko wtedy, jeśli zamawiający podczas realizacji zamówienia będzie weryfikował, czy są rzeczywiście spełnianie przez wykonawcę. Dlatego już w specyfikacji (wzorze umowy) warto określić zarówno sposób kontroli, dokumentowania stanu zatrudnienia, jak i ewentualne sankcje, gdyby okazało się, że przedsiębiorca zatrudnia pracowników np. na podstawie umowy-zlecenia.
Dobrym sposobem może być wprowadzenie obowiązku ewidencjonowania przez wykonawcę czasu pracy wraz ze wskazaniem czynności, które są przez nich wykonywane.
„Umożliwi to ustalenie rzeczywistej liczby osób zatrudnionych przy wykonaniu zamówienia, jak też czas, przez który osoby te uczestniczyły w wykonaniu zamówienia (...). Niezależnie od powyższego zamawiający w umowie w sprawie zamówienia publicznego może zastrzec sobie prawo do kontroli sposobu wykonania zamówienia poprzez zbadanie rzeczywistych warunków jego wykonania. W tym zakresie zamawiający może zastrzec sobie prawo wstępu do siedziby wykonawcy lub innego miejsca wykonania zamówienia w celu weryfikacji rzeczywistego udziału osób zatrudnionych przy wykonaniu zamówienia. Wprowadzenie powyższych warunków uzależnione będzie jednak w sposób oczywisty od charakteru i specyfiki danego zamówienia” – zachęca podręcznik UZP.
A co, jeśli się okaże, że wykonawca nie spełnia wymagań, do których się zobowiązał? Mamy wówczas do czynienia z nienależytym wykonaniem zobowiązania. Sankcje za to również warto przewidzieć w specyfikacji (wzorze umowy). Mogą to być kary umowne, a przy uporczywym braku wykonywania obowiązków nawet prawo do odstąpienia od umowy.
Jak zmienią się przepisy
TAK JEST
Art. 29 ust. 4 pkt 4 p.z.p.
Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące (...) zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności.
TAK BĘDZIE
Art. 29 ust. 3 pkt 3a p.z.p.
Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę, jeżeli wykonanie tych czynności obejmuje wykonywanie pracy określonej w art. 22 par. 1 kodeksu pracy (...).