Subskrybuj nas na Youtube
Nie można wyłączyć stosowania prawa zamówień publicznych przy wyborze wykonawcy zamówienia na leasing zwrotny. Z przyczyn obiektywnych w grę wchodzi tylko tryb z wolnej ręki.
Jednym ze sposobów pozyskania środków finansowych przez jednostkę samorządu terytorialnego jest sprzedaż majątku. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy z 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 513 ze zm.) jest to jedno ze źródeł dochodów. Z kolei według art. 235 ust. 3 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 513; dalej: u.f.p.) dochody ze sprzedaży zalicza się do dochodów majątkowych.
Po dokonaniu sprzedaży jednostka samorządu terytorialnego (JST) ma możliwość dalszego korzystania z majątku w formie leasingu zwrotnego w myśl zasady „sprzedaj i korzystaj”. Problem proceduralny polega na tym, że przy wyborze leasingodawcy jest obowiązek zastosowania ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.). Dlatego postępowanie w sprawie leasingu zwrotnego należy podzielić na dwa odrębne etapy: sprzedaż majątku i wybór leasingodawcy.
Czynności, na podstawie których następuje przeniesienie własności nieruchomości lub przeniesienie prawa użytkowania wieczystego nieruchomości gruntowej albo oddanie jej w użytkowanie wieczyste, określa ustawa z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 782). Ustawa reguluje gospodarowanie nieruchomościami stanowiącymi własność Skarbu Państwa oraz własność JST. Zgodnie z art. 28 ust. 1 sprzedaż nieruchomości albo oddanie w użytkowanie wieczyste nieruchomości gruntowej następuje w drodze przetargu lub w drodze bezprzetargowej, stosownie do przepisów rozdziału 4 w dziale II ustawy. Na podstawie art. 37 ust. 1 z wyjątkami określonymi w ust. 2 i 3 nieruchomości są sprzedawane lub oddawane w użytkowanie wieczyste w drodze przetargu.
W przetargu
Procedurę przetargową określają art. 38–40 ustawy. Z kolei sposób i tryb przeprowadzania przetargów na zbycie nieruchomości stanowiących własność Skarbu Państwa lub JST oraz przeprowadzania rokowań po drugim przetargu, równego dostępu do udziału w przetargu i uzyskania najkorzystniejszego wyniku określa rozporządzenie Rady Ministrów z 14 września 2004 r. w sprawie sposobu i trybu przeprowadzania przetargów oraz rokowań na zbycie nieruchomości (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1490).
W ogłoszeniu należy poinformować, że w postępowaniu mogą uczestniczyć podmioty, które zajmują się działalnością leasingową. Specyfika przedsięwzięcia wymaga, aby w warunkach przetargu podano wstępnie podstawowe postanowienia przyszłej umowy leasingowej z jednoczesnym zobowiązaniem nabywcy do uczestnictwa w postępowaniu według prawa zamówień publicznych. Niezbędne jest również zastrzeżenie, że zawarcie umowy sprzedaży zależeć będzie od jednoczesnego zawarcia z nabywcą umowy leasingu. Inaczej operacja stałaby się bezprzedmiotowa. Pierwszy etap operacji kończy się po wyczerpaniu procedury sprzedaży wynikającej z ww. przepisów lub wewnętrznych uregulowań.
Wybór formy
W II etapie sprzedający wykonuje czynności związane z wyborem wykonawcy zamówienia na leasing zwrotny. Jak wynika z art. 2 pkt 2 p.z.p., pojęcie dostaw obejmuje nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy i leasingu. Oznacza to, że przy równowartość przekraczającej 30 tys. euro należy stosować p.z.p. Warto przypomnieć, że rozróżniamy dwa rodzaje leasingu – operacyjny i finansowy. Przy operacyjnym jego przedmiot pozostaje na stanie majątkowym leasingodawcy, który dokonuje odpisów amortyzacyjnych. Po zakończeniu umowy leasingobiorca ma prawo wykupu przedmiotu leasingu. W przypadku leasingu finansowego przedmiot leasingu pozostaje na stanie leasingobiorcy i zalicza się do jego składników majątkowych, w związku z czym dokonuje on odpisów amortyzacyjnych. Po całkowitej spłacie rat korzystający staje się właścicielem przedmiotu leasingu.
Przy wyborze formy leasingu istotne znaczenie mają głównie koszty, które w początkowym okresie obowiązywania umowy są niższe dla leasingu operacyjnego. Dlatego przy krótszym okresie korzystania z przedmiotu leasingu zaleca się leasing operacyjny.
WAŻNE
Zawarcie umowy dzierżawy gruntu, co wiąże się z leasingiem zwrotnym, zgodnie z art. 4 pkt 3i p.z.p nie wymaga zastosowania tej ustawy
Niezależnie od formy przy wyborze wykonawcy należy stosować p.z.p., co w tym przypadku polega na wykorzystaniu trybu z wolnej ręki zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1a p.z.p. Stanowi on, że dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Obiektywną przyczynę stanowi tutaj monopolistyczna pozycja nabywcy majątku, który jako jedyny może zostać wykonawcą zamówienia. Z uwagi na szczególny charakter zamówienia nowy właściciel (firma leasingowa), uprzedzony w ogłoszeniu o potrzebie leasingowania przedmiotu sprzedaży przez dotychczasowego właściciela, jest zobowiązany przystąpić do negocjacji warunków przyszłej umowy leasingu. Jedyny potencjalny wykonawca może zostać wybrany, jeżeli spełni warunki podmiotowe wynikające z p.z.p. i wymagania zamawiającego uzgodnione podczas negocjacji.
Obowiązki zamawiającego
Czynności, które kolejno wykonuje zamawiający przy trybie z wolnej ręki, obejmują:
wzamieszczenie (nieobowiązkowe) w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazanie do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy,
wprzeprowadzenie negocjacji poprzedzone zaproszeniem, w którym zamawiający przekazuje istotne dla stron postanowienia, mające zostać wprowadzone do umowy, ogólne warunki albo wzór umowy,
wsporządzenie protokołu postępowania,
wwniesienie przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli tak ustalono w trakcie negocjacji,
wpodpisanie umowy (może to nastąpić w dniu zatwierdzenia przez kierownika zamawiającego protokołu postępowania),
wogłoszenie o zawarciu umowy.
Tryb z wolnej ręki nie wymaga ogłoszenia o rozpoczęciu postępowania, a także opracowania specyfikacji. Wykonawca nie jest też zobowiązany do składania oferty. Według art. 68 ust. 2 p.z.p. najpóźniej w dniu zawarcia umowy wykonawca składa oświadczenie o spełnianiu warunków podmiotowych z art. 22 ust. 1, a przy zamówieniu powyżej progów unijnych również dokumenty potwierdzające ich spełnianie.
Nie razem
Połączenie w jednej procedurze sprzedaży nieruchomości lub rzeczy z wyborem leasingodawcy nie jest możliwe, ponieważ:
wsprzedaż majątku prowadzi do uzyskania dochodu, a jego leasingowanie wiąże się z wydatkowaniem środków publicznych, a więc są to dwie różne rodzajowo czynności,
wleasing zaliczony według p.z.p. do dostaw wymaga przy przekroczeniu progu kwotowego zastosowania ustawy i nie ma to charakteru czysto formalnego, a procedura z wolnej ręki służy wyborowi wykonawcy zdolnego wykonać zamówienie.
Inna kwestia, o której warto wspomnieć, to zaliczanie do długu publicznego zobowiązań z tytułu leasingu finansowego. Zgodnie z rozporządzeniem z 28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego (Dz.U. nr 298, poz. 1767) ten rodzaj leasingu został zrównany z kredytami i pożyczkami. O zaliczeniu do długu publicznego nie decyduje tytuł, lecz treść umowy leasingowej, w związku z czym należy zwrócić uwagę na zapisy umowne. Leasing zwrotny o charakterze finansowym ma więc wpływ na możliwości zadłużania się JST w świetle obowiązującego od 2014 r. syntetycznego indywidualnego wskaźnika spłaty zadłużenia. Wydaje się, że powinien być wliczany do planowanego wskaźnika spłaty zadłużenia, o którym mowa po lewej stronie wzoru z art. 243 u.f.p. Według stanowiska Ministerstwa Finansów z 5 marca 2015 r. (znak DPS 6583.3.2015) skierowanego do RIO w Łodzi zobowiązania z tytułu przedmiotowego leasingu nie mogą jednak bezpośrednio obciążać planowanego wskaźnika spłaty, lecz należy je uwzględniać w wydatkach bieżących, przez co zmniejsza się kwota nadwyżki operacyjnej decydującej o dopuszczalnym wskaźniku spłaty zadłużenia. Dotyczy to również leasingu operacyjnego, który ze względu na sposób korzystania nie jest zaliczany do długu publicznego. Z kolei dodatni wpływ na dopuszczalny wskaźnik zadłużenia ma zwiększenie dochodów ze sprzedaży majątku, które według prawej strony wzoru uwzględnia się w podstawie przy wyliczaniu wskaźnika spłaty.
WAŻNE
Zarówno dochody ze sprzedaży, jak i wydatki związane z obsługą leasingu, niezależnie od jego formy, mają wpływ na relacje z art. 243 u.f.p.
Przy podejmowaniu decyzji o korzystaniu z leasingu zwrotnego trzeba uwzględniać to, że koszty leasingu przez zwiększenie wydatków bieżących niekorzystnie wpłyną na relację z art. 242 ustawy warunkującą uchwalenie budżetu. Organ stanowiący nie może uchwalić budżetu, w którym planowane wydatki bieżące będą większe od dochodów bieżących powiększonych o nadwyżkę budżetową z lat ubiegłych i wolne środki. Przy tym wymóg ten dotyczy nie tylko etapu planowania, lecz także wykonania na koniec roku budżetowego.
Podsumowanie
wPołączenie w jednej procedurze sprzedaży z leasingiem nieruchomości lub rzeczy (np. parku wodnego, oczyszczalni, aparatury medycznej) nie znajduje uzasadnienia. Przepisy nie przewidują wyłączenia p.z.p. przy wyborze wykonawcy na leasing zwrotny.
wNie ma możliwości, aby w takiej sytuacji procedura sprzedaży nieruchomości lub rzeczy zastąpiła procedurę wyboru wykonawcy według p.z.p., gdyż mamy do czynienia z zupełnie odrębnymi postępowaniami określonymi w odmiennych przepisach.
wW przypadku leasingu zwrotnego – operacyjnego i finansowego – z przyczyn obiektywnych w grę wchodzi tylko niekonkurencyjny tryb zamówienia z wolnej ręki.
wNiezbędnym warunkiem jednoczesnego podpisania umowy sprzedaży majątku i odrębnej umowy leasingu jest z jednej strony spełnianie przez leasingodawcę warunków podmiotowych według p.z.p. i wymagań ustalonych podczas negocjacji. Z drugiej strony leasingobiorca musi wykazać posiadanie zdolności kredytowej, skoro leasing finansowy traktowany jest jak kredyt lub pożyczka.