Obowiązkowe formułowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach o zamówienia publiczne stanowiło jedną z flagowych nowości w ustawie z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Po stronie samorządów generuje wiele pytań, w szczególności jak konstruować postanowienia kontraktowe, aby pozostać w zgodności z reżimem finansów publicznych. Problem wyjaśnia Konrad Różowicz, Ziemski & Partners Kancelaria Prawna.

Wiodącą praktyką jest konstruowanie postanowień dotyczących waloryzacji na wzór kontraktowych przesłanek modyfikacji umowy, a więc wyrażanie w umowie niezautomatyzowanych klauzul zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Dopuszczalność takiego działania budziła wątpliwości. Rozstrzygane były one niejednokrotnie przez Krajową Izbę Odwoławczą. Przykładowo w orzeczeniu z 2 sierpnia 2022 r. (sygn. KIO 1822/22) izba nie podzieliła stanowiska odwołującej, „że (…) klauzula waloryzacyjna powinna cechować się automatyzmem, tj. jej zastosowanie nie może podlegać woli stron, ujawniającej się w zawarciu aneksu do umowy o wykonanie zamówienia publicznego”. W ocenie izby nie sposób uznać, że postanowienia art. 439 ust. 1 lub ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710; ost.zm. Dz.U. z 2023 r. poz. 412; dalej: p.z.p.) „nakładają obowiązek zawarcia w umowie postanowień dotyczących zasad zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w art. 439 ust. 1 p.z.p., w sposób «automatyczny», i nie pozwalają na zawarcie w umowie postanowień dotyczących zasad zmiany przedmiotowego wynagrodzenia poprzez zmianę umowy w drodze zgodnego oświadczenia woli stron”. Zbieżne stanowisko KIO wyraziła w wyroku z 4 sierpnia 2022 r. (sygn. akt KIO 1808/22).

Jaki poziom maksymalny

Równie powszechne jest przewidywanie maksymalnego wymiaru waloryzacji na niskim poziomie. Za dominujące należy uznać akceptowanie takich rozwiązań przez KIO. Dla przykładu w wyroku z 14 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 219/22; KIO 225/22) uznano, że „uprawnieniem wykonawcy jest kalkulacja określonych ryzyk w cenie oferty, przy założeniu, że waloryzacja wynagrodzenia może osiągnąć poziom 5 proc. Jeżeli na podstawie przeprowadzonych analiz ekonomicznych wykonawca zakłada, że taka sytuacja będzie utrzymywała się przez cały czas realizacji kontraktu lub przez większość tego czasu, a prognozy makro i mikroekonomiczne w danej branży są niekorzystne, może w cenie oferty skalkulować uzyskanie waloryzacji na poziomie 5 proc., natomiast ryzyko wyższych strat także ująć w cenie oferty”. Z kolei w wyroku z 25 października 2022 r. (sygn. akt KIO 2536/22; KIO 2544/22) izba nakazała zamawiającemu zwiększenie maksymalnego pułapu waloryzacji wynagrodzenia.

Uwzględnić realia biznesowe

Kreując postanowienia waloryzacyjne, należy mieć na względzie nie tylko ich zgodność z regulacjami p.z.p., ale i wymiar ekonomiczno-finansowy. Klauzule waloryzacyjne nie dające stronom pewności zmiany wynagrodzenia lub ustalające pułap dopuszczalnych zmian na niskim poziomie mogą zarówno negatywnie wpłynąć na kalkulację ofertową wykonawcy, jak i utrudniać dostosowanie wynagrodzenia wykonawcy do zmienionych aspektów rynkowych, w tym także w przypadku obniżenia kosztów realizacji kontraktu po stronie wykonawcy – na co z pewnością liczyć będzie zamawiający. Tymczasem sformułowanie racjonalnych biznesowo i zarządczo klauzul waloryzacyjnych może nastąpić bez konieczności ryzykowania naruszeniem reguł finansów publicznych. W przypadku formułowania nieautomatycznych klauzul waloryzacyjnych warte rozważenia jest chociażby skatalogowanie w sposób zamknięty czynników, które będą wiążąco determinować zgodę na waloryzację. Takie skatalogowanie z jednej strony daje większą pewność co do reguł zmiany wynagrodzenia, a z drugiej gwarantuje, że na moment zawierania umowy nie jest konieczne zabezpieczanie w budżecie środków w wysokości uwzględniającej maksymalny wymiar waloryzacji. Z punktu widzenia urzędu takie szczegółowe skatalogowanie uwzględnianych czynników dodatkowo ułatwia i przyspiesza proces weryfikacji wniosku o waloryzację wynagrodzenia.

Kreując klauzule waloryzacyjne, jak również wprowadzając inne mechanizmy uelastyczniania kontraktu publicznego, należy pamiętać, że celem umowy jest jej należyte wykonanie, a zewnętrzne czynniki mogą w zróżnicowany sposób i w różnym stopniu wpływać na to, czy stan ten jest możliwy zgodnie z pierwotną treść kontraktu.

O problemach związanych z waloryzacją kontraktów mówić będziemy podczas praktycznych, narzędziowych warsztatów organizowanych drugiego dnia Kongresu Perły Samorządu 2023, który odbędzie się w Gdyni 1–2 czerwca. ©℗