Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy dzięki internetowi mają dostęp do szerokiego zakresu informacji, dokumentów, oświadczeń itp. Praktyka ukazuje, że przy udzielaniu zamówień publicznych mogą być wykorzystane m.in. zamieszczone na internetowych stronach producentów lub dystrybutorów informacje oraz filmy czy artykuły prasowe opublikowane online. Przepisy ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 2185; dalej: p.z.p.) i aktów wykonawczych do niej nie regulują kompleksowo i całościowo materii wykorzystywania informacji zamieszczonych w internecie w toku udzielania zamówień publicznych – czego konsekwencją są liczne pytania i wątpliwości zgłaszane przez uczestników szkoleń.
Samodzielne pobieranie dokumentów przez zamawiającego
problem Czy zamawiający może być zobowiązany do samodzielnego pobrania dokumentów zamieszczonych w internecie, jeżeli w dokumentacji zamówienia nakazał wykonawcom przekazanie zaświadczeń, oświadczeń lub innych oficjalnych dokumentów pochodzących od podmiotów publicznych?
odpowiedź Regulacje ustawowe przewidują jedną sytuację, w której zamawiający musi w ten sposób zapewnić sobie dostęp do dokumentów. Zgodnie z art. 127 ust. 1 pkt 1 oraz art. 274 ust. 4 p.z.p. „zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1, dane umożliwiające dostęp do tych środków”. Co istotne, zastosowanie wspomnianego przepisu nie może być wyłączone przez zamawiającego.
Zatem jeżeli w oświadczeniu wstępnym składanym przez uczestnika przetargu są zamieszczone dane umożliwiające dostęp do podmiotowych środków dowodowych za pośrednictwem bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, to zamawiający jest obowiązany do samodzielnego ich pobrania i na ich podstawie musi przeprowadzić weryfikację podmiotową wykonawcy. Taka sytuacja może dotyczyć m.in.:
  • dokumentów z Krajowego Rejestru Sądowego – jeżeli w oświadczeniu wstępnym wykonawca wskaże odpowiedni numer identyfikacyjny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 stycznia 2022 r., sygn. KIO 3757/21),
  • informacji o posiadaniu stosownego wpisu w rejestrze BDO (wyrok KIO z 24 sierpnia 2021 r., sygn. KIO 1916/21),
  • informacji o posiadaniu wpisu w rejestrze operatorów pocztowych.
Co może być środkiem dowodowym
problem Czy informacje z internetu mogą stanowić oficjalne potwierdzenie, że zaoferowane towary spełniają wymagania określone przez zamawiającego? Czy zamawiający może odstąpić od wymogu składania katalogów produktów i pozwolić wykonawcom na wskazanie linku do strony producenta lub dystrybutora towarów?
odpowiedź W internecie są zamieszczane różnego rodzaju informacje o produktach oferowanych przez startujących w przetargu, m.in. dotyczące wyników testów sprzętu lub ich komponentów czy informacje o parametrach produktów. Często są to informacje wystarczające, by wykazać, że zaoferowane towary spełniają wymagania minimalne określone w opisie przedmiotu zamówienia czy też mają cechy premiowane w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert.
Wątpliwości prawne wzbudza jednak to, czy zamawiający może dozwolić na to, aby np. zamiast przekazania raportu z benchmarku wykonawca mógł podać w załączniku do oferty lub w samej ofercie link do strony, na której zamieszczony jest wynik testu. Regulacje ustawowe, dotyczące przedmiotowych środków dowodowych, stanowią, że mają to być środki składane wraz z ofertą. Literalna interpretacja art. 7 pkt 20 p.z.p. oraz art. 107 ust. 1 p.z.p. nakazywałaby uznanie, że przedmiotowymi środkami dowodowymi nie mogą być informacje, które będą dla zamawiającego dostępne na stronie internetowej, do których będzie odsyłał link zamieszczony w oświadczeniu wykonawcy. Przyjmując taką interpretację, dozwolone byłyby tylko wydruki informacji ze stron internetowych.
Zasadniejsze wydaje się jednak funkcjonalne podejście do ww. kwestii i rozpatrywanie pojęcia środków przez pryzmat szerokiego spektrum źródeł informacji, które mogą potwierdzić okoliczności istotne do wykazania za pomocą przedmiotowych środków dowodowych. Na takim stanowisku stanęła KIO m.in. w wyroku z 2 marca 2021 r., sygn. KIO 289/21, oceniając sytuację, w której zamawiający wymagał wskazania przez wykonawcę w oświadczeniu ofertowym adresu strony internetowej, na której przedstawione są parametry techniczne zaoferowanych modeli aparatów.
Zalecamy jednak wyraźne uregulowanie omawianej materii w dokumentach zamówienia, tak aby nie powstawały po stronie wykonawców rozbieżności co do dopuszczalności posługiwania się tak rozumianymi środkami dowodowymi. W perspektywie praktycznej istotne jest także wskazanie momentu, na który mają być aktualne dane, do których zamawiający będzie miał dostęp poprzez link, np. wyniki testów benchmarkowych. Przesądzenie momentu aktualności wyników testu jest jednym z czynników, jakie zamawiający powinien uszczegółowić w dokumentach zamówienia, aby w sposób nieuzasadniony nie komplikować przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia.
Sieć jako źródło weryfikacji
problem Czy zamawiający może kwestionować złożone mu przez wykonawcę dokumenty z wykorzystaniem informacji zamieszczonych w internecie? Czy zamawiający może wykluczyć wykonawcę na podstawie danych, które znalazł w internecie?
odpowiedź Zamawiający nie jest zmuszony do bezrefleksyjnego przyjmowania informacji pochodzących od wykonawcy. Informacje pozyskane przez zamawiającego z internetu mogą być brane pod uwagę zarówno w procesie weryfikacji oferty, jak i samego wykonawcy. Regulacje p.z.p. nie normują w sposób kompleksowy tej sfery działań śledczo-badawczych. Niejednokrotnie dołożenie przez instytucję zamawiającą należytej staranności w przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie wymagało, aby zamawiający wykazał się umiejętnościami śledczymi Sherlocka Holmesa czy Herkulesa Poirot. Ułatwienie w tym zakresie mogą przynieść narzędzia i informacje dostępne w internecie. Wykorzystał je m.in. zamawiający, badając strony internetowe produktu w celu przesądzenia posiadania przez towar cech ekologicznych. Jego działania następnie oceniła KIO w wyroku z 19 września 2022 r., sygn. KIO 2319/22, w którym podkreśliła, że „również na stronie internetowej ww. firmy nie zamieszczono żadnych informacji dotyczących wymagań opisanych w poz. 83 specyfikacji warunków zamówienia, przy czym Izba podziela stanowisko (…), że co do zasady producenci informują o ekologicznym charakterze swoich produktów, bo wpływa to na zwiększenie sprzedaży, zatem brak takich informacji na stronie K. może pośrednio świadczyć o braku spełnienia ww. wymagań”.
Ostrożność w opieraniu decyzji na źródłach niezweryfikowanych
problem Czy zamawiający może automatycznie opierać swoje decyzje na informacjach pochodzących z internetu? Czy jest to bezpieczne?
odpowiedź Zamawiający, podejmując działania weryfikacyjne, nie powinni dopuścić się naruszenia zasad p.z.p., m.in. doprowadzając do nierównego traktowania wykonawców. Dlatego w przypadku powstania po stronie zamawiającego wątpliwości, powodowanych uzyskanymi z internetu informacjami, np. co do parametrów zaoferowanego towaru czy „grzechów” kontraktowych wykonawcy, zasadne będzie wzmożenie korespondencji z wykonawcą w celu zweryfikowania tych wątpliwości. Jak wielokrotnie wskazywała KIO w swoich orzeczeniach: „Zamawiający, w razie wątpliwości, przed podjęciem decyzji negatywnej dla wykonawcy, był zobowiązany wyjaśniać wszelkie wątpliwości przez zażądanie stosownych informacji od wykonawcy” (wyrok KIO z 30 czerwca 2022 r., sygn. KIO 1541/22).
Przykładem naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p. jest chociażby sytuacja odrzucenia oferty jako niezgodnej z wymogami, o której mowa w wyroku KIO z 22 listopada 2021 r., sygn. KIO 3082/21. Jak wskazała Izba, „niezgodność z warunkami zamówienia Zamawiający ustalił na podstawie karty katalogowej zamieszczonej na stronie internetowej. W ocenie Izby rozbieżności pomiędzy danymi z karty katalogowej Odwołującego a informacjami podanymi na stronie internetowej powinny zostać wyjaśnione w trybie stosownego wezwania. Jak wynika z oświadczenia producenta, informacje na stronie internetowej mają charakter poglądowy, a zamawiany przez wykonawcę agregat może mieć parametry zindywidualizowane zgodnie z zapotrzebowaniem. Konkludując, w ocenie Izby zaoferowany agregat spełniał warunki zamówienia, a odrzucenie oferty Odwołującego w tym zakresie było nieuprawnione”.
W tożsamy sposób KIO oceniła sytuację, w której zamawiający powziął wątpliwości dotyczące parametrów zaoferowanego sprzętu, gdy „z kwerendy stron internetowych nie wynikało, że sprzęt spełnia jego wymagania” (wyrok KIO z 20 października 2022 r., sygn. KIO 2640/22).
Tajemnica przedsiębiorcy
problem Czy dostępność informacji w internecie uchyla możliwość uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa? Czy zamawiający ma obowiązek weryfikować tę okoliczność?
odpowiedź Powszechna dostępność określonej informacji koliduje z poufnym jej charakterem, który musi cechować tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji nie sposób zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji jawnie dostępnych w internecie. Wspomniany aspekt był m.in. przedmiotem argumentacji w sprawie ocenianej przez KIO w postępowaniu o sygn. KIO 1288/22, w której wydano wyrok z 31 maja 2022 r. Należy przy tym pamiętać, że to zamawiający winien oceniać zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorcy sformułowane przez wykonawcę i dochować przy tym standardu należytej staranności, w którym mieści się m.in. ustalenie, czy informacje nie są, mimo zapewnień wykonawcy, dostępne szerokiemu gronu podmiotów, m.in. poprzez sieć internet. Szczególnie jaskrawe będą sytuacje, w których informacje będą zamieszczone wprost na stronie internetowej wykonawcy czy w jego social mediach. ©℗
O czym warto pamiętać
!Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na podstawie danych, które znalazł w internecie. Pozyskane w ten sposób informacje mogą być brane pod uwagę przez zamawiającego zarówno podczas weryfikacji oferty, jak i samego zamawiającego.
! Jeżeli w oświadczeniu wstępnym uczestnika przetargu są zamieszczone dane umożliwiające dostęp do podmiotowych środków dowodowych za pośrednictwem bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, to zamawiający jest obowiązany do samodzielnego ich pobrania.