Wykonawcy nie chcą czekać 30 dni na zapłatę i w dobie kryzysu wolą od razu skorzystać z faktoringu. Ale szybkie pieniądze to niejedyny powód takiego działania. Ten zabieg pozwala im także uciec od kar umownych, o czym gminy nie zawsze pamiętają.
Możliwość dokonania cesji wierzytelności przez wykonawcę za uprzednią zgodą zamawiającego to jedno z najczęstszych postanowień występujących w umowach o zamówienie publiczne. A teraz – w dobie kryzysu ukraińskiego – dość często wykorzystywana. Prośba o pozwolenie na przeprowadzenie cesji występuje równie często jak prośby o wprowadzenie dodatkowych płatności częściowych czy skrócenie okresu płatności faktury (tj. ustanowienie takich reguł dotyczących realizacji umowy, które na pierwszy rzut oka nie pogarszają pozycji zamawiającego). Tymczasem zamawiający muszą się mieć na baczności, bo wyrażając zgodę na cesję, pozbywają się prawa do potrącania kar umownych. Bywa zresztą, że wykonawcy o tym wiedzą i z premedytacją wykorzystują. Prawo stoi bowiem po ich stronie, bo przejęcie zobowiązań przez osobę trzecią (np. faktora) w wyniku cesji oznacza utratę możliwości dokonywania potrąceń (dlaczego – o tym szerzej dalej). W efekcie zamawiający całkowicie może stracić dogodne narzędzie do stymulacji wykonawcy, co z kolei może pogorszyć jego sytuację ekonomiczną. A w konsekwencji może również narazić go na uzasadnione zarzuty dotyczące niegospodarności. Rozważając zatem zasadność wyrażenia zgody na dokonanie cesji, warto przeanalizować, co mówią przepisy oraz orzecznictwo, a także skutki, jakie może wywołać taka decyzja dla zamawiającego.
Co do zasady dozwolona
Cesja – tak w języku powszechnym określany jest przelew wierzytelności. W sposób syntetyczny można ją opisać jako przeniesienie wierzytelności (na gruncie umów o zamówienia publiczne, w szczególności o zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy) z majątku dotychczasowego wierzyciela (wykonawcy) do majątku innego podmiotu (zazwyczaj banku, faktora). Na gruncie kodeksowym, który w tym zakresie nie jest modyfikowany regulacjami prawa zamówień publicznych, przeniesienie wierzytelności pozostaje w sferze ogólnej swobody kontraktowej (wyjątki w tym zakresie mogą wynikać z regulacji szczegółowych, z którymi cesja miałaby stać w sprzeczności, kolizji cesji z właściwością zobowiązania albo z postanowień umownych).
Nie ma też wątpliwości, że z założenia ustawowego cesja wierzytelności wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia będzie prawnie dozwolona. Jak bowiem wskazał Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z 11 lutego 2020 r. (sygn. akt I Aga 31/19), „w przypadku samej umowy cesji wierzytelności (i to nie wszystkich przysługujących stronie umowy z zamówienia publicznego wobec kontrahenta) nie jest wykluczona jej ważność (…), i to zarówno umowy czysto rozporządzającej, jak też umowy zobowiązującej o skutku rozporządzającym. (…) Po zawarciu umowy w trybie zamówienia publicznego i na etapie jej realizacji, przejście wierzytelności przysługujących jednej ze stron na rzecz innego podmiotu w drodze umowy przelewu może być oceniane (pod kątem dopuszczalności i ważności umowy) wyłącznie w kontekście wypełnienia przesłanek zawartych w Kodeksie cywilnym (…), natomiast taka umowa – nie prowadząc do zmiany wykonawcy, nie może być uznawana za mającą na celu obejście ustawy i w konsekwencji – z mocy art. 58 par. 1 k.c. nie będzie nieważna”.
Warto zapisać w umowie
Umowy w sprawie zamówienia publicznego najczęściej albo konstytuują bezwzględny zakaz cesji, albo dopuszczalność cesji warunkują uprzednią zgodą zamawiającego. Taka praktyka od lat jest pozytywnie oceniana przez KIO, co znalazło swój wyraz m.in. w wyroku z 14 marca 2012 r., sygn. KIO 399/12. Powyższe nie jest ani dziełem przypadku, ani nieuzasadnionej i bezrefleksyjnej praktyki podmiotów publicznych. Zapewnienie sobie, co najmniej, kontroli nad osobą wierzyciela, któremu zamawiający jest zobowiązany zapłacić za świadczenia zrealizowane przez wykonawcę, ma doniosłe znaczenie, na wielu płaszczyznach. Szczególnie że oderwanie wierzytelności od podmiotu wykonawczego generuje ryzyko, któremu ma zapobiegać obowiązek uzyskania zgody na cesje. Jak wskazała KIO w wyroku z 25 października 2013 r. (sygn. KIO 2397/13): „Skoro występowanie takiego zjawiska jest okolicznością notoryjną (…), trudno czynić zamawiającemu, który nie chce do tego dopuścić, zarzut, że – ucząc się na własnych doświadczeniach – starał się objąć, zarówno na poziomie reguły generalnej, jak i przykładowego wyliczenia, możliwie pełny katalog czynności”.
Ograniczenia, czyli niebezpieczeństwo dla JST
Jak wspomniano wyżej, zgoda na cesję otwiera wykonawcy możliwość dokonania przelewu na podmiot trzeci (dodajmy, że to, czy wykonawca będzie miał swobodę w wyborze podmiotu, na który przeleje wierzytelność, jest determinowane treścią zgody udzielonej przez zamawiającego). Skuteczne przeprowadzenie cesji skutkuje tym, że zamawiający stanie się dłużnikiem nie drugiej strony kontraktu, tj. wykonawcy, lecz podmiotu trzeciego, który nie realizuje względem zamawiających żadnych świadczeń, np. banku. Zamawiający od dnia dokonania cesji będzie płacił wynagrodzenie (całościowo, częściowo – zależnie od zakresu przelewu) na rzecz podmiotu trzeciego, bo to jemu będzie ono należne. Problem dla zamawiającego polega na tym, że w konsekwencji utraci on m.in. możliwość potrącenia z takiego wynagrodzenia jakichkolwiek wierzytelności, które przysługują zamawiającemu (np. tytułem kar umownych, zrealizowania wykonań zastępczych czy płatności bezpośrednich dla podwykonawcy). Potrącenie wymaga bowiem tożsamości podmiotowej po stronie dłużnika i wierzyciela, która upada na skutek cesji. Dokonanie potrącenia np. kary umownej z wierzytelności, która przeszła z wykonawcy na cesjonariusza, będzie obarczone wadą, której wykazanie będzie skutkować przegraną procesu sądowego, bez analizowania tego, czy kary umowne były naliczone zasadnie. W takim przypadku zamawiający może z wyroku dowiedzieć się, że „ewentualne istnienie podstaw do obciążenia powoda karami umownymi i ich wysokość są nieistotne w niniejszym postępowaniu” (wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt VIII GC 70/17).
Jak pokazała praktyka ostatnich dwóch lat, udaremnienie możliwości potrącania kar umownych negatywnie wpłynęło na ich stymulacyjną i represyjną funkcję. Należy pamiętać, że uchylone regulacje ustawy covidowej dotyczyły tylko potrącania kar umownych, a zgoda na cesję udaremnia również potrącanie innych należności, a więc generuje większe ryzyko po stronie zamawiającego.
Zarzut niegospodarności
Utrata możliwości dokonywania potrąceń na skutek decyzji podjętej przez zamawiającego, może pogorszyć jego sytuację ekonomiczną. W konsekwencji może również narażać go na uzasadnione zarzuty dotyczące niegospodarności. Co prawda choć regulacje ustawowe ani nie definiują pojęcia gospodarności, ani nie korelują bezpośrednio i wprost siatki środków sankcyjnych z czynnościami skutkującymi utrudnionym lub udaremnionym dochodzeniem roszczeń zamawiającego od wykonawcy, to ryzyko nie wydaje się całkowicie hipotetyczne. Należy bowiem wskazać, że gospodarność to umiejętność oszczędnego zarządzania zasobami i środkami. Optymalne zarządzanie środkami oznacza m.in. korzystanie ze środków, które możliwie w najmniejszym stopniu angażują zasoby osobowe, sprzętowe (w tym urzędu), jak również środki finansowe, w osiągnięcie celu, jakim jest zaspokojenie zamawiającego poprzez uzyskanie należności z tytułu kar umownych, kosztu wykonania zastępczego czy środków bezpośrednio zapłaconych podwykonawcy. Kontraktowe zapewnienie sobie możliwości wykorzystania tych dogodnych środków, a następnie nieuzasadnione pozbawienie się możliwości skorzystania z nich (w szczególności w świetle czasochłonności, kosztotwórczości oraz znacznego zaangażowania urzędu oraz podmiotów zewnętrznych w sądowe dochodzenie roszczeń), już może być traktowane jako działanie niegospodarne. Taka ocena będzie tym bardziej uprawniona, jeśli realne wyegzekwowanie należności okaże się niemożliwe.
► Czy w sytuacji, gdy w wyniku dokonanej cesji zamawiający ma problem z wyegzekwowaniem zobowiązań od wykonawcy, można mówić o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych?
Regulacje ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych nie typizują wprost ww. sytuacji jako delikt. Należy jednak mieć na uwadze, że sam brak stypizowania deliktu nie stanowi o tym, że z niegospodarnością nie będziemy mieć do czynienia. Zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. b u.f.p. podmioty sektora finansów publicznych powinny wydatkować środki z uwzględnieniem optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Jeżeli celem ograniczenia możliwości przeprowadzenia cesji jest możliwość łatwiejszego dochodzenia roszczeń od wykonawcy, to zatem wyrażenie zgody na przelew oraz następcze wydatkowanie środków na ich sądowe dochodzenie – w szczególności takie, które zakończy się nieskutecznością egzekucji – jawi się jako kolidujące z przywołaną normą. Na wspomnianą okoliczność, co prawda w kontekście problematyki waloryzacji kontraktów publicznych, powołuje się m.in. Prokuratoria Generalna RP w opinii z 2 sierpnia 2022 r. „Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia – rekomendacje)”, ale w tak doniosłym temacie jak wydatkowanie środków publicznych zasadne jest przyjęcie jednolitego stanowiska. Jak wskazała Prokuratoria Generalna RP „dodatkowe wydatki, jakie (…) poniesie zamawiający (jednostka sektora finansów publicznych) powinny być zgodne z (…) zasadami wynikającymi z UFP, w szczególności powinny być dokonane w sposób oszczędny, celowy i efektywny” (por. rekomendacje Prokuratorii Generalnej RP „Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia) – podstawowe zagadnienia”). Niezależnie od aspektów prawnych należy mieć na uwadze również względy społeczno-polityczne. Wyrażenie zgody na dokonanie cesji każdorazowo może być przedmiotem kontroli, w tym wieńczącej się pytaniem o przyczyny wyrażenia zgody, która wywołała negatywne konsekwencje budżetowe.
Kiedy można dopuścić
Jednocześnie wyrażenie zgody na cesję nie powinno być bezwzględnie z góry odrzucane. W praktyce realizacji kontraktów publicznych występują bowiem sytuacje, które uzasadniają dokonanie przelewu i nad takimi sytuacjami należy się pochylić. Typowym przykładem, w którym taka zgoda powinna być rozważona, jest cesja części wynagrodzenia należnego wykonawcy na rzecz podwykonawcy, który aktywnie realizował zamówienie. Cesja może być w takim przypadku sposobem na bezpośrednie zaspokojenie podwykonawcy. Co więcej, praktyka orzecznicza KIO z aprobatą oceniała postanowienia kontraktowe, które uprawniały zamawiającego do żądania od wykonawcy dokonania na podwykonawcę cesji wierzytelności z tytułu wynagrodzenia za wykonanie umowy należnego mu od zamawiającego, w części dotyczącej płatności na rzecz tych podwykonawców. (zob. wyrok KIO z 9 maja 2012 r., sygn. akt KIO 809/12).
Zgodę na cesję należy rozważyć również wówczas, gdy obejmuje ona świadczenia już zrealizowane, względem których nastąpiło ustalenie bezspornej wysokości wynagrodzenia i z której dokonano już wszelkich potrąceń, jakie na dany moment są możliwe. Cesja wierzytelności ustalonych pomiędzy stronami jako należne (a nie wierzytelności przyszłych) generuje po stronie zamawiającego mniejsze ryzyko, a dla wykonawcy może stanowić ułatwienie finansowe (wynikające z braku konieczności odczekiwania okresu zapłaty, który w przypadku podmiotów publicznych z założenia wynosi 30 dni). W ocenie autora jest to rozwiązanie korzystniejsze niż wcześniejsza zapłata wynagrodzenia (w stosunku do terminu maksymalnego wynikającego z umowy). Taka zbyt rychła płatność, sama w sobie, może być traktowana jako niegospodarność wynikająca z niewypracowania odsetek na kapitale, który pozostawałby wszak na rachunku bankowym zamawiającego (dodajmy: im większa kwota i im korzystniejsze warunki bankowe, tym uszczerbek może być większy). ©℗
Faktoring w praktyce
Przedsiębiorca, który realizuje zamówienie publiczne, wystawił fakturę zamawiającemu z terminem płatności 30 dni. Uznał jednak, że chciałby te pieniądze uzyskać wcześniej, korzystając z usługi faktoringu, oferowanej przez bank. Udał się zatem z fakturą do banku. Tam podpisał przelew wierzytelności wynikającej z faktury z wykonawcy na bank (cesji). W zamian bank wypłacił przedsiębiorcy należne z faktury pieniądze (potrącając sobie odpowiednie wynagrodzenie za usługę). Następnie po upływie 30 dni zamawiający kwotę należną tytułem wynagrodzenia płaci do banku, a nie wykonawcy. ©℗
