Czy istnieje możliwość, aby miasto zakupiło węgiel/ekogroszek na ogrzewanie budynków urzędowych oraz placówek oświatowych z wolnej ręki? Próbowaliśmy to zrobić, rozpisując przetarg, jednak nie było chętnych na dostarczenie opału o wartości do 1 mln zł.
Zgodnie z art. 44 ust. 4 ustawy o finansach publicznych samorządy zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej. Kluczową rolę w przeprowadzeniu stosownego postępowania odgrywa kierownik zamawiającego podmiotu, którym w przypadku urzędu miasta jest burmistrz (prezydent). Jego główna rola w tym zakresie ma normatywną podstawę w art. 52 prawa o zamówieniach publicznych (dalej: p.z.p.). Aczkolwiek w pewnych warunkach kierownik może oddelegować do tego zadania inne osoby.
Tryby zamówieniowe
W kontekście sygnalizowanej problematyki szczególnie pomocne będzie stanowisko zawarte w piśmie Regionalnej Izby Obrachunkowej w Szczecinie z 14 czerwca 2022 r. (znak K.43.11.2022). Zwrócono w nim uwagę na różne przepisy p.z.p., w tym na art. 129 oraz art. 214. W pierwszej z ww. regulacji postanowiono, że – zamawiający publiczni oraz zamawiający subsydiowani udzielają zamówienia w jednym z następujących trybów:
1) przetargu nieograniczonego,
2) przetargu ograniczonego,
3) negocjacji z ogłoszeniem,
4) dialogu konkurencyjnego,
5) partnerstwa innowacyjnego,
6) negocjacji bez ogłoszenia,
7) zamówienia z wolnej ręki.
Ponadto zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie.
Konkretne okoliczności
Z kolei art. 214 p.z.p. reguluje warunki udzielania zamówień z wolnej ręki, przy czym zawiera rozbudowany katalog przesłanek legalizujących ten tryb. Z jego treści m.in. wynika, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę (….);
5) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia;
6) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2, albo nie zostały złożone żadne oferty, albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.
Niezbędne warunki
Przytoczone wyżej regulacje prawne stwarzają więc prawne możliwości legalnego udzielenia zamówienia publicznego w trybie wolnej ręki, co może być uzasadnione w kontekście aktualnej sytuacji na rynku węgla. Tak więc w opisanej w pytaniu sytuacji kierownik zamawiającego powinien ocenić, który z przypadków trybu wolnej ręki mógłby ewentualnie mieć zastosowanie. Przy czym ten wybrany musi zostać poparty rzeczowym uzasadnieniem merytorycznym, aby w razie kontroli zamawiający mógł wykazać zasadność skorzystania z takiego trybu niekonkurencyjnego.
WAŻNE Wybór trybu z wolnej ręki musi zostać poparty rzeczowym uzasadnieniem merytorycznym, aby w razie kontroli zamawiający mógł wykazać zasadność skorzystania z takiej możliwości.
Z punktu widzenia stosowania ww. wyjątków istotne jest także to, że muszą zostać spełnione wszystkie przesłanki wymagane przez ustawodawcę w ramach jednego z nich – wybranego przez zamawiającego. Na ten fakt zwracała nawet uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Przykładowo w wyroku z 20 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3796/21) m.in. wskazano, że: „Katalog przesłanek zawartych w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych tworzą (…): wyjątkowość sytuacji, brak wpływu zamawiającego na jej zaistnienie (sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego), niemożność przewidzenia tej sytuacji przez zamawiającego, konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia oraz brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Przesłanki te muszą być spełnione łącznie, co oznacza, że brak ziszczenia choćby jednej z nich wyłącza możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki”.
Opierając się na ww. regulacjach prawnych, regionalna izba obrachunkowa finalnie wskazała, że to wójt jest zobowiązany do dokonania oceny prawnej i faktycznej pod kątem możliwości (zasadności) zastosowania fakultatywnego trybu udzielenia zamówienia publicznego, w tym przypadku z wolnej ręki.
Reasumując, z formalnego punktu widzenia nie ma przeszkód prawnych, aby miasto udzieliło zamówienia wykonawcy (dostawcy węgla) w trybie z wolnej ręki, tym bardziej że przemawia za tym aktualna sytuacja gospodarcza i rynkowa. Urząd miasta musi jednak uwiarygodnić ten tryb, aby w przyszłości była możliwość weryfikacji prawidłowości jego zastosowania. ©℗
Podstawa prawna
art. 44 ust. 4 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 305; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1283)
art. 52, art. 129, art. 214 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1079)
