Rozstrzygnęliśmy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (budowa odcinka drogi), ale potencjalny wykonawca waha się, czy podpisać ostateczną umowę. Tłumaczy, że rosnące ceny materiałów budowlanych sprawiają, że zadanie może okazać się nieopłacalne. Czy tak po prostu może nie podpisać umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego? Dla nas oznacza to konieczność rozpisania przetargu na nowo, czyli opóźnienie prac i pewnie wyższe koszty.
Konrad Różowicz, prawnik, partner kierujący działem prawa zamówień publicznych Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski&Partners w Poznaniu
Wiążąca oferta zobowiązuje do zawarcia umowy – problemem jest wyegzekwowanie tego obowiązku. Zamawiający może podjąć próbę sądowego zmuszenia wykonawcy do podpisania umowy, ale nie jest to rozwiązanie optymalne, m.in. ze względu na czas postępowania sądowego. Zdecydowanie bardziej skuteczne może być wyciągnięcie wobec wykonawcy innych konsekwencji, m.in. zatrzymanie wadium.
Utrata wadium nie taka pewna
Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2 prawa zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) zamawiający zatrzymuje wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
- odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
- nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Należy jednak mieć na względzie, że zgodnie z art. 97 ust. 5 p.z.p. wadium wnosi się na okres od upływu terminu składania ofert do upływu terminu związania ofertą (z zastrzeżeniem okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 p.z.p. – dotyczących wcześniejszego zwrotu wadium). W tym kontekście warto przytoczyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3748/21 oraz KIO 3758/21), w którym wskazano, że ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium termin związania ofertą. KIO podkreśliła, że z żadnego innego przepisu p.z.p. nie wynika, aby termin ważności wadium, m.in. w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej, dla zapewnienia możliwości realizacji uprawnień zamawiającego miałby być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną liczbę dni. Izba wzięła również pod uwagę, że w rozpoznawanym stanie faktycznym zamawiający nie zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowień, które nakładałyby na wykonawców obowiązek przedstawienia wadium, którego okres ważności miałby być dłuższy niż termin związania ofertą lub z którego treści miałaby wynikać możliwość dochodzenia zapłaty stosownej kwoty po upływie terminu ważności wadium, o ile przesłanki zatrzymania wadium wystąpiłyby w okresie jego ważności.
Powyższe orzeczenie, rozpatrywane łącznie z art. 98 ust. 6 p.z.p., tj. przepisem ustanawiającym uprawnienie do zatrzymania wadium, nakazuje przyjąć, że po upływie terminu obowiązywania zabezpieczenia wadialnego zamawiający nie ma możliwości skierowania względem wykonawcy roszczenia o zapłatę wadium, które utraciło swoją ważność. Powyższe stanowisko jest zasadne nawet jeżeli wykonawca:
- odmówił podpisania umowy,
- nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
– w okresie, w którym zabezpieczenie wadialne obowiązywało, ale zamawiający do końca okresu obowiązywania wadium nie podjął czynności jego zatrzymania.
W konsekwencji zamawiający powinni zadbać o to, aby dokonywać czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem odpowiedniego okresu związania ofertą i ważności zabezpieczenia wadialnego. Trzeba przy tym pamiętać, że po wyborze oferty zamawiający nie może czynnością jednostronną wymóc przedłużenia okresu związania ofertą czy też okresu ważności wadium (art. 220 ust. 3 i 5 p.z.p.). W konsekwencji może zdarzyć się tak, że rezygnacja z podpisania umowy nie będzie umożliwiała zatrzymania wadium, nawet jeżeli jego wniesienie w postępowaniu było konieczne.
Wystąpienie o roszczenie i wykluczenie
Utrata wadium to niejedyna konsekwencja, jaka może spotkać wykonawcę, który zrezygnował z podpisania umowy. Zamawiający może skierować sprawę na drogę postępowania sądowego, przysługuje mu bowiem roszczenie o zawarcie umowy. Jednak jest to droga na tyle wyboista i długa, że podmioty działające na rynku zamówień publicznych zasadniczo z niej nie korzystają.
Powyżej wskazane konsekwencje mają charakter bezpośredni i dotyczą sytuacji bieżącej wykonawcy. Nie należy jednak zapominać o konsekwencjach długofalowych. Odstąpienie od zawarcia umowy, niezależnie od tego, czy powiązane z zatrzymaniem wadium czy też nie, można rozpatrywać w kontekście przesłanki wykluczeniowej z art. 109 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zgodnie z którą wykluczeniu możę podlegać wykonawca, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. Wskazana podstawa wykluczenia znajduje zastosowanie przez trzy lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 111 pkt 4 p.z.p.). Jest to przesłanka fakultatywna, tzn. jej zastosowanie jest uzależnione od każdorazowej decyzji konkretnego zamawiającego, niemniej jednak jest ona wielokrotnie stosowana przez zamawiających w celu zadbania o to, aby kontrakt publiczny nie był realizowany przez podmiot nierzetelny.
Dodać należy, że wykonawca może starać się uchylić negatywne konsekwencje swoich wcześniejszych działań i zaniechań, korzystając z instytucji self-cleaningu (art. 110 p.z.p.). Dodatkowo zamawiający przed wykluczeniem wykonawcy powinien uwzględnić, czy taka czynność nie będzie oczywiście nieproporcjonalna (art. 109 ust. 3 p.z.p.). Może to być szczególnie utrudnione w sytuacji, w której rezygnacja z podpisania umowy będzie związana ze znaczną dezaktualizacją warunków kosztowych realizacji zamówienia, skutkującą niemożliwością realizacji zamówienia na zaoferowanych warunkach bez znacznej straty po stronie wykonawcy.
Plusy sytuacji
Uzupełniająco należy wskazać, że sytuacja zamawiającego w przypadku niepodpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego może być korzystniejsza niż w momencie porzucenia już zawartego kontraktu przez wykonawcę. Zgodnie z art. 263 ust. 1 p.z.p. zamawiający w przypadku uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę (zob. K. Różowicz, „Uchylanie się od zawarcia umowy”, Przetargi Publiczne nr 4/2022). Jeżeli zatem w postępowaniu zostały oferty, które mogą zostać wybrane, zamawiający jest uprawniony do kontynuowania postępowania, co m.in. daje mu szansę na ograniczenie straty czasu.
Nie można również pominąć tego, że zamawiający w sytuacji wahania się wykonawcy może zweryfikować zasadność zmiany umowy. Jak wskazał Urząd Zamówień Publicznych, „w przypadku, gdy obie strony, tj. zamawiający i wykonawca są zainteresowane zawarciem umowy, ale z uwagi na zmienioną sytuację nie mogą jej zawrzeć na warunkach wskazanych w ofercie, wówczas zasadnym wydaje się rozważenie przez strony możliwości zmiany projektu umowy, o ile spełnione będą przesłanki do zmiany umowy w trybie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp (obecnie art. 454 i 455 p.z.p. – przyp. autora), która zostałaby zawarta w wyniku tego postępowania. Działanie takie pozwolić może na dostosowanie warunków realizacji kontraktu do zmienionych nadzwyczajnymi zdarzeniami okoliczności. Należy przy tym wskazać, że w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych dyspozycja art. 144 ust. 1 ustawy Pzp może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy o zamówienie publiczne zarówno w przypadku, gdy zdarzenie określone jako przesłanka zmiany umowy zaistniało przed zawarciem umowy, jak i po dacie jej zawarcia” („Interpretacja i stosowanie przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp w kontekście okoliczności wywołanych panującą epidemią COVID-19”). Zmiana umowy będzie możliwa, o ile zaistnieją podstawy do jej zmodyfikowania. Przeszkodą do dostosowawczej zmiany warunków kontraktowych nie jest jednak moment, w którym zmiana jest wprowadzana. ©℗
Podstawa prawna
ustawa z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1079)
