Obecna sytuacja gospodarcza i ekonomiczna w kraju, jak też na arenie międzynarodowej spowodowała spore zawirowania na rynku zamówień publicznych. Wykonawcy coraz częściej borykają się z problemami związanymi z inflacją, wzrostem cen, brakiem materiałów, dostaw oraz brakami kadrowymi zwłaszcza w transporcie i zwracają się do samorządów o zmianę warunków współpracy. Co to dla nich oznacza? Czy zawsze muszą się zgadzać na modyfikację umów? Na te i inne pytania odpowiadamy w niniejszym tekście.Autorką tekstu jest Katarzyna Machowska - Gubernak, aplikant adwokacki w Kancelarii Adwokackiej Mielech Adwokaci i Radcowie Prawni.
Na jakiej podstawie jest możliwa zmiana umowy?
Umowa zawarta w reżimie ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 25; dalej: p.z.p) daje bardzo ograniczone możliwości modyfikacji jej zapisów i wprowadzania zmian. Twórcą umowy i dysponentem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zamawiający. W rzeczywistości istnieją dwie podstawy do zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania:
- zamawiający ma możliwość wprowadzenia do treści umowy tzw. klauzul przeglądowych, na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p., czyli niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została ona przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych i po spełnianiu określonych warunków;
- w sytuacjach nadzwyczajnych podstawą do zmian może być samo p.z.p., a w szczególności art. 455 ust. 1 pkt 4p.z.p., który dotyczy przypadku, gdy konieczność modyfikacji umowy spowodowana jest okolicznościami nie do przewidzenia przez starannego zamawiającego (o ile nie modyfikuje to ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50 proc. wartości pierwotnej umowy).
Czym są klauzule przeglądowe?
Klauzule przeglądowe to takie postanowienia, które dają możliwość modyfikacji kontraktu na wypadek zaistnienia zdarzeń wprost w nich przewidzianych przez strony. Decydując się na wprowadzenie ich do umowy, zamawiający musi pamiętać o tym, że aby były one skuteczne, powinny spełniać określone przez ustawodawcę warunki wynikające z art. 455 ust.1 pkt 1 p.z.p. Tym samym postanowienie dopuszczające zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego powinno określać co najmniej:
a) rodzaj i zakres zmian,
b) warunki ich wprowadzenia.
Z punktu widzenia interesu zamawiającego konieczne jest też sprecyzowanie – już na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – treści klauzul przeglądowych. Tym bardziej że potrzebę wprowadzania takich klauzul dostrzega sam Urząd Zamówień Publicznych. Wykonawca przystępujący do postępowania przetargowego ma bowiem prawo znać dokładny zakres możliwych zmian oraz przesłanki ich wprowadzenia, a także warunki, na jakich zostaną one zrealizowane. Należy jednak pamiętać, że zamawiający w pierwszej kolejności ma za zadanie dbać o wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnienie należyte umowy. Ma więc prawo do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes, choć uprawnienia tego nie powinien nadużywać.
Czy zamawiający ma obowiązek wprowadzania do umowy klauzul przeglądowych?
Nie, jednak w przypadku niektórych umów długoterminowych, np. na wykonanie robót budowlanych, konieczne będzie wprowadzenie tzw. klauzul waloryzacyjnych, czyli zapisów wprowadzających do umowy mechanizm urealnienia wynagrodzenia wykonawcy, jeśli w czasie realizacji zadania zajdą okoliczności, które za tym przemawiają, np. nastąpi wzrost lub spadek cen towarów lub kosztów usług. Taki zapis w umowie ma zapewnić równość stron i prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Zamawiający, wprowadzając klauzulę waloryzacyjną, zobligowany jest określić co najmniej:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów (określony procentowo lub kwotowo), uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Z kolei art. 436 pkt 4 lit. b p.z.p. przewiduje, że w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (bez różnicowania obszaru zamówienia) powinny się w nich znaleźć postanowienia służące waloryzacji świadczeń należnych wykonawcy ze względu na zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym czy zdrowotnym, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, jeżeli będzie to miało wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Warto przy tym nadmienić, że ustawodawca nie określa sztywnych ram takich klauzul, zamawiający ma więc spory zakres swobody. Jednakże musi pamiętać, że treść takich klauzul i możliwość wprowadzenia ich w życie powinna korelować z obowiązkiem zachowania dyscypliny finansów publicznych.
Kiedy jest możliwa zmiana umowy na podstawie samej ustawy?
W przypadku kontraktów pozbawionych klauzul przeglądowych w p.z.p. przewidziane są takie sytuacje, które umożliwiają dokonanie zmian w treści kontraktów. Zagadnienia te reguluje art. 455 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 p.z.p. Przy czym najistotniejszą kwestią w tym przypadku jest wystąpienie takich okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie zawierania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zaistnienie odpowiednich przesłanek stwierdza zamawiający, który dokonuje oceny faktycznego stanu sprawy. W przypadku stwierdzenia, że faktycznie doszło do ziszczenia się wszystkich tych warunków, które za tym przemawiają, czyli wystąpiły nadzwyczajne okoliczności, nie ma zagrożenia, że zmieni się cała umowa, a wzrost ceny kontraktu po jego modyfikacji nie przekroczy 50 proc. wartości pierwotnej umowy – umowa powinna ulec modyfikacji.
Czym są niemożliwe do przewidzenia okoliczności?
Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że są to „okoliczności, których nie można było przewidzieć, pomimo odpowiedniego starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie”. Z powyższej definicji wynika jednoznacznie, że wyżej wskazane okoliczności mają być nie tylko niemożliwe do przewidzenia, ale również niezależne od stron umowy, tzn. muszą być na tyle nadzwyczajne i nieprzewidywalne, że zamawiający działając w normalnych warunkach, kierując się swoją wiedzą i doświadczeniem i dochowując należytej staranności, nie był w stanie przewidzieć ich zaistnienia.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem i stanowiskiem UZP do takich okoliczności zalicza się przede wszystkim gwałtowną dekoniunkturę, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów.
Kiedy modyfikacja umowy może zostać uznana za zmianę ogólnego charakteru umowy?
To sytuacja, która w zasadzie doprowadzi do zawarcia nowego kontraktu publicznego. Z opinii UZP z 24 marca wynika, że jest to takiego rodzaju zmiana, która powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, np. przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia. Pojęcie charakteru umowy obejmuje w szczególności zakres przedmiotowy umowy. Dokonując oceny umowy pod tym kątem, należy wziąć po uwagę jej najistotniejsze elementy – m.in. czy mamy do czynienia z zastąpieniem zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub całkowitą zmianą rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik postępowania.
W przypadku zaistnieniach takich zdarzeń nie jest dopuszczalne zastosowanie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
O zbyt dalekiej modyfikacji umowy mówimy, gdy:
- zmieniony zostanie przedmiot zamówienia z robót budowlanych na usługi
- zmieniony zostanie przedmiot zamówienia z usług na roboty budowlane
- umowa na czas określony zostanie przekształcona na umowę czas nieokreślony.
Wówczas zamawiający zobowiązany jest odmówić wykonawcy takiej modyfikacji.
Jak należy rozumieć wartość pierwotną umowy?
Dopuszczalną wartość procentową zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego należy odnieść do „wartości pierwotnej umowy”. Nie chodzi tutaj zatem o wartość szacunkową zamówienia, lecz o wartość pierwotnej umowy, czyli wartość brutto umowy, która została określona w umowie w sprawie zamówienia publicznego zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Czy jest dopuszczalna zmiana umowy wprost z mocy prawa, bez wskazywania nadzwyczajnych okoliczności powodujących konieczność takiej modyfikacji?
Tak, wskazuje na to art. 455 ust. 2 p.z.p. Aby doszło do zmiany kontraktu bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, konieczne jest jednak zaistnienie łącznie trzech przesłanek:
1. łączna wartość zmian musi być mniejsza niż progi unijne
2. łączna wartość zmian musi być mniejsza od 10 proc. wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na usługi lub dostawy (albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – od 15 proc. wartości pierwotnej umowy);
3. zmiany te nie mogą spowodować zmiany ogólnego charakteru umowy.
Oznacza to, że przesłanka z art. 455 ust. 2p.z.p. ma charakter autonomiczny względem innych i jest przesłanką samoistną. Do wprowadzania zmian na tej podstawie nie są konieczne ani klauzule przeglądowe, ani też nie jest wymagane zaistnienie takich okoliczności, które były nieprzewidywalne dla stron. Ustawodawca po prostu dał stronom możliwość niewielkich modyfikacji postanowień umownych bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania niezależnie od przyczyn takiej zmiany. Ich dopuszczalność wynika wprost z mocy prawa. Co więcej, w przypadku przeprowadzenia zmian w treści umowy na tej podstawie zamawiający nie jest zobligowany do zgłaszania tego faktu do Biuletynu Zamówień Publicznych lub Urzędu Publikacji Unii Europejskiej. Jednakże trzeba w tym miejscu zwrócić uwagę, na to, że ustawodawca przewidział możliwość takich zmian wyłącznie wówczas, gdy łączna ich wartość nie przekracza progu 10 proc. lub 15 proc. wartości pierwotnej umowy. Poza tym do tego zakresu zalicza się zmiany zarówno zwiększające wartość umowy, jak i ją zmniejszające. Wynika stąd, że w zakres tych zmian będzie wchodzić zarówno zmiana polegająca na zwiększeniu wynagrodzenia wykonawcy, jak i na jego obniżeniu.
Jak wygląda procedura wprowadzania zmian w umowie?
Proces wprowadzania zmian do treści umowy będzie zależał przede wszystkim od tego, czy w jej postanowieniach zostały zawarte klauzule przeglądowe oraz jaka jest treść takich klauzul. Sposób skorzystania z klauzul przeglądowych będzie zależeć od ukształtowania przez zamawiającego ich treści w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający może postanowić, że klauzula taka może być stosowana automatycznie po zaistnieniu określonych w umowie sytuacji. Takie rozwiązanie jest możliwe tylko wtedy, gdy wszystkie przesłanki zastosowania takich klauzul zostaną przez zamawiającego określone precyzyjnie. W takim przypadku nie będzie wymagane żadne dodatkowe działanie strony umowy ani też zmiana umowy. Z drugiej strony postanowienia umowne mogą zostać tak ukształtowane przez zamawiającego, że do zmiany wynagrodzenia dojdzie dopiero na żądanie strony po zaistnieniu określonych w umowie okoliczności. Gdy klauzula nie będzie zawierała elementów pozwalających na automatyczne określenie wysokości wynagrodzenia, konieczna będzie zmiana umowy i zawarcie stosownego aneksu. Wówczas, po tym jak zamawiający otrzyma od wykonawcy pismo z żądaniem zmiany treści umowy na podstawie jednej z klauzul przeglądowych, musi dokonać dokładnej analizy, czy w danym stanie faktycznym jest to w ogóle możliwe. Jeżeli pismo wykonawcy jest zbyt ogólnikowe, zamawiający musi żądać od niego konkretnych wyjaśnień, czyli doprecyzowania żądania i uzasadnienia, z czego ono wynika. Po uzyskaniu kompleksowych informacji i po stwierdzeniu, że doszło do zdarzeń przewidzianych w umowie, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do zawarcia aneksu o określonej treści – zgodnej z klauzulą. Zakres zmian wprowadzonych do umowy będzie zależał od konkretnej sprawy i okoliczności, które wpłynęły na implikację klauzul przeglądowych do relacji między stronami. Jeśli zaś zamawiający uzna, że nie ma podstaw do modyfikacji obecnych warunków współpracy, powinien poinformować wykonawcę, że nie wyraża zgody na dokonanie zmian umowy i wskazać na podstawy zajętego stanowiska.
Należy także podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych zamawiający może zmienić umowę o zamówienie publiczne po upływie terminu na wykonanie przedmiotu świadczenia – pod warunkiem, że zmiana ta będzie zgodna z art. 455 p.z.p. W tym kontekście dopuszczalne jest zawarcie aneksu zmieniającego umowę.
Kiedy nie jest dopuszczalne wyrażenie zgody na modyfikacje postanowień umownych?
Artykuł 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz ust. 2 p.z.p. nie obliguje w żaden sposób zamawiającego do tego, by po zaistnieniu przesłanek wskazanych w powyższych regulacjach (przepisach) dokonywał zmiany umowy. Zmiana ta ma być bowiem wynikiem porozumienia pomiędzy stronami, które stwierdzą, że faktycznie konieczność zmian jest konieczna dla zrealizowania zamówienia publicznego, czyli w efekcie zrealizowania celu zamawiającego. Ponadto modyfikacja umowy nie będzie możliwa, gdy nie zostaną spełnione przesłanki określone w treści umowy lub w przepisach. Przykładowo: wprowadzenie zmian do umowy nie będzie możliwe, jeśli pewne zdarzenia społeczno-gospodarcze, ekonomiczne rozpoczęły się przed rozpoczęciem postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, a w umowie brak jest jakichkolwiek klauzul przeglądowych. Takie sytuacje nie mogą bowiem stanowić podstawy do zmian w umowie na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Ponadto zmiana umowy nie będzie możliwa, gdy nadzwyczajne sytuacje nie będą wpływać na proces realizacji umowy.
Co grozi zamawiającemu, który nie wyrazi zgody na wprowadzenie zmian w umowie?
W ramach umowy w sprawie o zamówienia publiczne na mocy art. 8 p.z.p. istnieje możliwość powołania się na klauzulę rebus sic stantibus (łac. skoro sprawy przybrały taki obrót), która została uregulowana w art. 357[1] kodeksu cywilnego. Wobec tego zamawiający, który nie dojdzie do porozumienia z wykonawcą w przedmiocie wprowadzenia zmian do umowy, naraża się na postępowanie sądowe. Wykonawca, inicjując postępowanie – wykazując przed sądem, że doszło do nadzwyczajnej zmiany stosunków pomiędzy stronami, np. na skutek nadzwyczajnego wzrostu cen materiałów – będzie mógł żądać zmiany przez sąd treści umowy albo nawet jej rozwiązania. Sąd rozpoznający sprawę dokona oceny stanu z dnia zawarcia umowy z dniem, w którym doszło do zaistnienia okoliczności mających stanowić podstawę zmiany umowy. Jeżeli w toku postępowania dojdzie do przekonania, że doszło do nadzwyczajnej zmiany stosunków – co było połączone z nadmiernymi trudnościami albo jednej ze stron groziło rażącą stratą – wówczas orzeknie w przedmiocie zmiany umowy lub o jej rozwiązaniu. Zamawiający naraża się wówczas na poniesienie kosztów sądowych, a w przypadku rozwiązania umowy przez sąd – na konieczność zorganizowania nowego postępowania w sprawie o udzielnie zamówienia publicznego.
Czy konflikt zbrojny w Ukrainie zawsze będzie przesłanką do wprowadzenia zmian?
Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii stwierdza, że „Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne gospodarcze skutki, przejawiające się np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności”. Konflikt zbrojny w Ukrainie mieści się zatem w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Jednak samo zaistnienie okoliczności, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł przewidzieć, nie stanowi zdaniem urzędu samoistnej przesłanki zmiany umowy. Niezbędnym warunkiem do tego jest ustalenie, że w danym stanie faktycznym zaistnienie określonych zjawisk powoduje konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Decydująca jest przy tym obiektywna ocena skutków, jakie analizowana, nieprzewidziana okoliczność wywiera na proces wykonywania umowy o zamówienie publiczne, w szczególności na możliwość realizacji kontraktu zgodnie z pierwotnymi założeniami, a także na sytuację wykonawcy.
W tym miejscu warto też zwrócić uwagę na pojawiąjące się w umowach o zamówienia publiczne postanowienia dotyczące siły wyższej. Choć sam konflikt między Ukrainą a Rosją nie dotyczy bezpośrednio Polski, to jego skutki są szczególnie odczuwalne wśród polskich przedsiębiorców. Część firm utraciła możliwość korzystania z ukraińskich podwykonawców i ukraińskich dostaw. Zatem zapisując w umowie postanowienia dotyczące siły wyższej, zamawiający może liczyć się z tym, że wykonawca będzie powoływał się właśnie na takie postanowienia umowne. Wówczas, jeżeli wykonawca wykaże, że konflikt w Ukrainie bezpośrednio wpływa na realizacje umowy, zasadnym wydaje się uznanie tego konfliktu za siłę wyższą i wprowadzenie w życie rozwiązań przewidzianych w umowie na wypadek zaistnienia siły wyższej. W tym kontekście warto wskazać, jak definiowana jest siła wyższa. Dla przykładu, Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z 19 listopada 2019 r. (sygn. akt III APa 15/19) ocenił, że jest to zdarzenie charakteryzujące się trzema następującymi cechami:
- zewnętrznością,
- niemożliwością jego przewidzenia
- oraz niemożliwością zapobieżenia jego skutkom.
Zdarzenie jest zewnętrzne wówczas, gdy następuje poza strukturą przedsiębiorstwa. Natomiast niemożliwość przewidzenia, że dane zdarzenie nastąpi, należy pojmować jako jego nadzwyczajność i nagłość. Niemożliwość zapobiegnięcia skutkom zdarzenia jest zaś tłumaczona jako jego przemożność, a więc niezdolność do odparcia nadchodzącego niebezpieczeństwa. Sąd więc wskazał, że za przejawy siły wyższej uznaje się katastrofalne zjawiska wywołane działaniem sił natury, np. powodzie, huragany, trzęsienia ziemi, pożary lasów. Jako siłę wyższą traktuje się także akty władzy publicznej oraz zjawiska społeczne lub polityczne o skali katastrofalnej.
Czy dopuszczalna jest zmiana umowy o wartości poniżej 130 tys. zł, która nie podlega pod p.z.p.?
Co do zasady przepisom prawa zamówień publicznych podlegają zamówienia publiczne przekraczające kwotę 130 tys. zł. Nie można jednak zapomnieć o zamówieniach poniżej tej kwoty, gdyż brak obowiązku stosowania p.z.p. nie powoduje całkowitej dowolności w wydatkowaniu środków publicznych. W przypadku zamówień poniżej progu 130 tys. zł zamawiający jest zobligowany do ustanowienia regulaminu, w którym wskaże podstawowe zasady postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia. Jeżeli w tym regulaminie zamawiający określi dopuszczalność i zakres zmian, stosuje się postanowienia umowne. W sytuacji, w której z umowy nie wynika, czy i kiedy jest możliwa modyfikacja stosunku łączącego strony, koniecznym stanie się zastosowanie zasad ogólnych, z art. 357[1] kodeksu cywilnego. Co z kolei oznacza konieczność wystąpienia do sądu. Wobec powyższego w przypadku zamówień poniżej 130 tys. zł bardzo ważne jest, aby zwrócić szczególną uwagę na treść umowy i to, czy możliwość jej zmiany została zapewniona na etapie realizacji kontraktu. Zawarcie klauzul waloryzacyjnych czy też klauzul pozwalających na dokonywanie zmian w przypadku wystąpienia siły wyższej lub innych nieprzewidywanych okoliczności w znaczny sposób może ułatwić wypełnianie wzajemnych zobowiązań, dostosowując je do danej sytuacji. ©℗