Wyjątkowe sytuacje, z którymi mamy obecnie do czynienia, pozwalają jednostkom samorządu terytorialnego na zastosowanie uproszczonych trybów: z wolnej ręki i negocjacji bez ogłoszenia. Ale uwaga, za chwilę będziemy mieć specustawę, która pozwoli na dużo więcej.
Na możliwość wykorzystania tzw. trybów awaryjnych przy zamówieniach publicznych zwrócił uwagę przed kilkoma dniami Urząd Zamówień Publicznych. Na swojej stronie internetowej przypomniał o możliwości korzystania z nich, jeśli zachodzi taka konieczność. Według Konrada Różowicza z kancelarii Dr Krystian Ziemski & Partners urząd zadziałał prawidłowo i szybko, bo na ten moment w grę nie wchodziły wyłączenia stosowania prawa zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) przy postępowaniach związanych z zapobieganiem negatywnym konsekwencjom ataku Rosji na Ukrainę, które zaobserwować można również w Polsce. W poniedziałek, 7 marca, pojawił się jednak projekt spec ustawy o pomocy obywatelom Ukrainy, który przewiduje wyłączenia ze stosowania prawa zamówień publicznych. Dotyczą one działań w zakresie zakwaterowania, zapewnienia całodziennego wyżywienia zbiorowego oraz dość ściśle określonych usług transportowych - bez ograniczeń kwotowych. Jednak dopóki przepisy te nie weszły w życie, trzeba uwzględniać p.z.p. Należy je także stosować do takich dostaw, usług czy robót budowlanych, które w specustawie nie zostały wymienione. Prawnik zwraca przy tym uwagę na bardzo istotna kwestię - w wolnej ręce i negocjacjach bez ogłoszenia wymienionych przez UZP mamy do czynienia ze stosowaniem przepisów o zamówieniach, a nie ich pomijaniem. To zaś ma dla zamawiających kluczowe znaczenie.
Niełatwo rozróżnić
Kiedy stosować tryb z wolnej ręki, a kiedy negocjacje bez ogłoszenia? - Wolna ręka ma bardziej wyjątkowy charakter i powinna być stosowana w szczególności do zakupu towarów czy usług, które są potrzebne tu i teraz - wyjaśnia dr hab. Włodzimierz Dzierżanowski z Uczelni Łazarskiego. Negocjacje bez ogłoszenia pozwalają z kolei na zakup większej liczby świadczeń, w tym także wykorzystywanych w dłuższym okresie czasu.
Podobnie ujmuje to Konrad Różowicz. - Przesłanki zastosowania wskazanych trybów są względem siebie podobne, ale nie tożsame. Tryb z wolnej ręki, w którym negocjuje się z jednym wykonawcą, warunkowany jest m.in. koniecznością natychmiastowego wykonania zamówienia i niemożliwością zachowania terminów właściwych dla innych trybów - podkreśla ekspert. Natomiast negocjacje bez ogłoszenia, w których rozmowy przeprowadza się z kilkoma wykonawcami, mogą zostać zastosowane ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia. Według Konrada Różowicza, stosując je w zaistniałej sytuacji, warto wziąć pod uwagę wytyczne wydane przez Komisję Europejską w sprawie udzielania zamówień publicznych w kontekście COVID-19. Wynika z nich, że najistotniejsze jest w tym przypadku poszanowanie zasady proporcjonalności. - Dynamizm aktualnej sytuacji uniemożliwia precyzyjne określenie tego, ile i jakie leki czy środki żywnościowe będą niezbędne. Dlatego zasadne jest każdorazowe powiązanie zakupów ze zidentyfikowaną i zdiagnozowaną sytuacją, a także ustalanie tego, jaki jest najlepszy sposób zapewnienia pomocy - mówi Konrad Różowicz.
Nagłe zdarzenia
- Jeżeli zamawiający nie może poczekać, bo coś jest potrzebne natychmiast, to wtedy mamy przesłankę do zastosowania trybu z wolnej ręki - wskazuje Włodzimierz Dzierżanowski. Ważne jest, że to nie zamawiający jest winny temu, że zamówienie trzeba szybko zrealizować, nie przyczynił się do tego, niczego nie zaniedbał ani nie odkładał postępowania. I musi potrafić to wykazać. Tak samo jak fakt, że po zawarciu umowy wykonanie zamówienia jest potrzebne od razu. To wiąże się z kolejną istotną kwestią. Nie może być tak, że ktoś szybko podpisze umowę, a potem będzie czekać, np. przez kwartał, na dostawę czy usługę. Czyli jeżeli dzisiaj potrzebne są łóżka czy ręczniki albo trzeba zamówić usługi hotelowe lub naprawiać coś od razu, bo doszło do nieprzewidzianej awarii i grozi niebezpieczeństwo, to trzeba działać od razu. Konsekwencje nieprawidłowego postępowania ponosi w tej sytuacji zamawiający.
Włodzimierz Dzierżanowski zwraca także uwagę, że co do zasady zamówień nie wolno dzielić na części. Gdyby się jednak okazało, że jakiś ośrodek np. sportowo-rekreacyjny złożył zamówienie na zakup pościeli za np. 300 tys. zł, a teraz musi dokupić za 150 tys. zł poszewek i prześcieradeł ze względu na uchodźców, to tych wartości do siebie nie dodajemy. Pozwala na to art. 29 ust. 2 p.z.p. mówiący, że zamawiający nie może dzielić zamówienia na odrębne części, jeżeli prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami.
W nagłej sytuacji JST nie może naruszyć art. 30 p.z.p., który wskazuje, że w przypadku gdy zamawiający planuje nabycie podobnych dostaw, wartością zamówienia jest łączna wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych. Łączna wartość, jak twierdzi Włodzimierz Dzierżanowski, bierze się z planu postępowań o udzielenie zamówień, jakie zamawiający przewiduje przeprowadzić w danym roku finansowym. Warto też, jak przypomina ekspert, pamiętać, że p.z.p. w ogóle nie stosuje się do najmu, czyli gmina może wynajmować budynki czy mieszkania bez żadnych rygorów wynikajacych z przepisów zamówieniowych.
Przykład
Gdy natychmiast potrzeba łóżek
Gmina planowała zakupy łóżek polowych do nowo powstałego centrum integracji. W 2022 r. chciała wydać na ten cel 300 tys. zł i umieściła to w planie postępowań o udzielenie zamówień w danym roku finansowym. Sytuacja się jednak zmieniła i musi dokupić szybko łóżka za 100 tys. zł, czego nie planowała. Ponieważ jest to zakup nieplanowany, nie łączący się z zaplanowanym i jest poniżej progów zobowiązujących do stosowania prawa zamówień publicznych (130 tys. zł), to może kupić łóżka w ogóle bez stosowania p.z.p.
Katarzyna Machowska-Gubernak, prawnik w kancelarii Mielech, Adwokaci i Radcowie Prawni, przypomina, że udzielając zamówienia w trybie z wolnej ręki, zamawiający może odstąpić od powołania komisji przetargowej, jak również od wykluczenia wykonawcy z postępowania powodów, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. - Może też nie przekazać wykonawcy informacji niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w tym projektowanych postanowień, które zostaną wprowadzone do zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu ograniczenia skutków zdarzenia losowego wywołanego przez czynniki zewnętrzne, których nie można było przewidzieć. W szczególności chodzi tu o czynniki związane z zagrożeniem życia lub zdrowia ludzi czy powodujące szkody o znacznych rozmiarach - dodaje prawniczka.
opinia
Bez wykładni rozszerzającej
/>
Podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony, udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki, możliwe jest zaś tylko w przypadkach określonych w prawie zamówień publicznych, przy zastosowaniu zasady, że wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco. Potwierdza to orzecznictwo sądowe, wskazując na konieczność ścisłej wykładni przesłanek zastosowania zamówienia z wolnej ręki, odrzucając możliwość dokonywania wykładni rozszerzającej (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 11 czerwca 2011 r. sygn. akt II GSK 688/10, z 7 grudnia 2010 r., sygn. akt II GSK 1002/09; wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie: z 26 lutego 2008 r., sygn. akt V SA/Wa 2403/07, z 14 października 2005 r., sygn. akt III SA/Wa 2091/05, a także wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE z 10 marca 1987, sygn. C-199/85, Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Włoskiej, z 18 listopada 2004 r., sygn. C-126/03, Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Federalnej Niemiec). W pełni zachowało też swoją aktualność stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z 6 lipca 2001 r. (sygn. akt III RN 16/01). Sąd wskazał, że przepis stanowiący, iż zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki działa tylko wtedy, gdy zachodzi jedna z wymienionych w nim okoliczności; powinien być interpretowany w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych w trybie przetargu (OSNCP 2001, nr 22, poz. 657). ©℗
Negocjacje bez ogłoszenia - kiedy i jak stosować
W tym trybie awaryjnym zamawiający wszczyna postępowanie, przekazując wybranym przez siebie wykonawcom zaproszenie do negocjacji. Otrzymuje je nie mniej niż trzech wykonawców, chyba że ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia liczba wykonawców mogących je wykonać jest mniejsza (jednak nie mniejsza niż dwóch). O zakończeniu negocjacji informuje równocześnie wszystkich pozostałych wykonawców, a następnie zaprasza do składania ofert tych spośród nich, którzy pozostali w postępowaniu. Wraz z zaproszeniem do składania ofert zamawiający przekazuje specyfikację. Może jednak odstąpić od żądania złożenia przez wykonawców oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, o których mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p.
Zamawiający jest zobowiązany do wykazania w protokole, że zaistniały przesłanki do skorzystania z negocjacji bez ogłoszenia. W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z 17 marca 2011 r. (sygn. KIO/KD 18/11), zauważono, że przesłanka skorzystania z trybu negocjacji bez ogłoszenia materializuje się jedynie „w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do natychmiastowej reakcji niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia, np. usunięcia bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia lub życia czy zabezpieczenia majątku przed poniesieniem szkody o znacznych rozmiarach”. Zatem stosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia z powołaniem się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia powinno być ograniczone do niezbędnego zabezpieczenia interesu zamawiającego, w szczególności uniknięcia negatywnych konsekwencji nieprzewidywalnych i zewnętrznych wobec zamawiającego zdarzeń poprzez pilne udzielenie zamówienia (art. 32 ust. 2 lit. c dyrektywy 2014/24/UE dopuszcza w takim przypadku udzielenie zamówienia „w zakresie, w jakim jest to absolutnie niezbędne”).
Reasumując, do tego rodzaju sytuacji zalicza się zdarzenia, których zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy czym możliwość przewidywalności określonych sytuacji przez zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny. Konieczne zatem będzie wykazanie przez zamawiającego, że mimo zachowania należytej staranności nie mógł przewidzieć wystąpienia wyjątkowej sytuacji, powodującej konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Okoliczności nieprzewidywalne to m.in. zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak: wojna, klęski żywiołowe katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Nie ulega wątpliwości, że do takich sytuacji zaliczać się też będzie napływ ogromnej liczby uchodźców i konieczność zapewnienia im ochrony życia i zdrowia. Dodatkowo wystąpienie okoliczności, której zamawiający nie mógł przewidzieć, musi powodować konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia (wyrok KIO z 18 lutego 2021 r., sygn. KIO 224/21). Udzielenie zamówienia powinno zatem - również zgodnie z zasadą proporcjonalności - obejmować jedynie zakres niezbędny do zabezpieczenia interesów zamawiającego (ograniczenia lub zapobieżenia skutkom nieprzewidzianego zdarzenia) do czasu udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym, zgodnym z przepisami p.z.p. Pilność udzielenia zamówienia powinna być oceniana przez pryzmat braku możliwości zachowania terminów przewidzianych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Należy przy tym zauważyć, że wszystkie te tryby pozwalają na skrócenie minimalnych terminów na złożenie wniosków lub ofert właśnie z uwagi na pilną potrzebę udzielenia zamówienia. Niezwłoczność udzielenia zamówienia publicznego zasadniczo skorelowana jest z konsekwencjami, jakie wynikłyby z udzielenia zamówienia w terminach podstawowych.
Konrad Wesołowski i Katarzyna Machowska-Gubernak z kancelarii Mielech, Adwokaci i Radcowie Prawni
Podstawa prawna
art. 29 ust. 2, art. 30, art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 125 ust. 1 p.z.p., art. 208‒215 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129; ost.zm. Dz.U z 2022 r. poz. 25)
art. 32 ust. 2 lit. c dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE z 2014 r. L 94, s. 65)
