O ile kwestia wspólnej dla nich procedury zgłaszania naruszeń i ochrony sygnalisty nie budzi większych wątpliwości, o tyle powoływanie jednego compliance officera już tak. Wiele będzie zależeć od wielkości JST i decyzji poszczególnych podmiotów

Projekt ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa (jest na etapie prac rządowych, w trakcie uzgodnień i opiniowania – red.) mówi wprost: pracodawcy, którzy działają w sektorze publicznym i są jednostkami organizacyjnymi gminy, mogą ustalić wspólne, wewnętrzne procedury zgłaszania naruszeń prawa i podejmowania działań następczych, pod warunkiem zapewnienia ich odrębności i niezależności od zewnętrznych procedur dokonywania zgłoszeń. – Jeśli zatem jednostki organizacyjne działające w danej gminie utworzą wspólną procedurą zgłaszania naruszeń prawa i podejmowania działań następczych, wówczas wydaje się, że wspólna może być także osoba wyznaczona do przyjmowania zgłoszeń i podejmowania działań następczych – twierdzi dr Agata Miętek, adwokat zarządzająca zespołem prawa pracy w kancelarii WKB Wierciński Kwieciński Baehr. Także Marek Rębisz, prezes zarządu MQX Polska, prawnik przygotowujący przewód doktorski z prawa w zakresie compliance uważa, że oficer ds. zgodności może być wspólnie powołany dla podległych jednostek, o ile zakres i obowiązki nie będą zbyt dużym obciążeniem dla jednej osoby. – Każdorazowo więc, w zależności od wielkości np. gminy, liczby jednostek, potencjalnych ryzyk warto przeanalizować, czy wystarczy jeden dla jednostek, czy jednak lepiej, by każda jednostka miała własnego compliance oficera – zaznacza.
Na jakich szczeblach samorządu
Ale jak zauważają eksperci, w świetle aktualnego brzmienia projektowanego art. 33 ust. 3 ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa nie jest do końca jasne, czy wspólna procedura będzie mogła być przyjęta wyłącznie przez jednostki organizacyjne działające w ramach tej samej gminy, czy przez jednostki działające w różnych gminach. Kwestia ta powinna zostać doprecyzowana w toku prac legislacyjnych.
– Ustawodawca posługuje się terminem „jednostki organizacyjne gminy” (np. szkoły, biblioteki, ośrodki kultury), co oznacza, że nie chodzi mu o całą gminę. Jeżeli to celowy zabieg, to należałoby przyjąć, że trzeba ustanowić odrębne kanały zgłoszeń dla urzędu gminy i odrębne dla jednostek organizacyjnych – mówi dr Paulina Ledwoń, radca prawny w Kancelarii BDO Legal. Dodaje, że w projekcie nie jest też doprecyzowane, czy dany podmiot odpowiedzialny za przyjmowanie zgłoszeń wewnętrznych oraz podmiot uprawniony do podejmowania działań następczych może obsługiwać tylko jedną jednostkę czy być może ich większa liczba. Według niej oznacza to, że decyzja jest po stronie pracodawcy i to on może zdecydować, czy do odrębnych kanałów powoła jednego compliance oficera czy też kilku. – Wątpliwości rozwieje dopiero uchwalenie ustawy właściwej, a następnie rozporządzeń wykonawczych – dodaje prawniczka,
W ocenie Agaty Miętek, w projekcie ustawy brak jest analogicznej regulacji dla jednostek organizacyjnych powiatu i województwa, co należy interpretować w ten sposób, że w odniesieniu do powiatu i województwa wspólne procedury zgłaszania naruszeń prawa i podejmowania działań następczych nie będą mogły zostać utworzone. – Tym samym, w świetle obecnej treści projektu ustawy wdrażającej dyrektywę, wspólne procedury zgłaszania naruszeń prawa i podejmowania działań następczych mogą zostać utworzone wyłącznie na poziomie samorządu gminnego, a nie powiatowego czy wojewódzkiego – mówi.
Z kolei Paulina Milewska-Mróz, adwokat w kancelarii B2RLaw Jankowski, Stroiński, Zięba i Partnerzy, uważa, że możliwość powołania wspólnej wewnętrznej procedury zgłoszeń dla kilku gmin wynika z art. 8 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1937 z 23 października 2019 r. w sprawie ochrony osób zgłaszających naruszenia prawa Unii do prawa krajowego. Zgodnie z nim kanały i procedury na potrzeby dokonywania zgłoszeń wewnętrznych i podejmowania działań następczych mają obowiązek utworzyć wszystkie podmioty prawne w sektorze publicznym.
Kiedy kara
A zatem, jeśli wszystkie jednostki organizacyjne działające w danej gminie utworzą wspólną procedurę zgłaszania naruszeń prawa i podejmowania działań następczych, wówczas wspólna może być także osoba wyznaczona do przyjmowania zgłoszeń i podejmowania działań następczych. Jeśli jednak dane jednostki gminy nie zdecydują się na wspólna procedurę i nie wyznaczą u siebie podmiotów upoważnionych do przyjmowania zgłoszeń i podejmowania działań następczych, poniosą konsekwencje. Będzie to bowiem stanowiło, jak wyjaśnia Agata Miętek, naruszenie art. 29 ust. 1 projektowanej ustawy, zgodnie z którym w procedurze należy wskazać taką osobę.
– Zgodnie natomiast z art. 60 projektu ustawy, kto wbrew przepisom ustawy nie ustanowił wewnętrznej procedury zgłaszania naruszeń prawa i podejmowania działań następczych albo ustanowiona przez niego procedura narusza art. 29 ust. 1, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo karze pozbawienia wolności do lat trzech. Odpowiedzialność będzie ponosić osoba fizyczna kierująca daną jednostką i podejmująca w jej imieniu decyzje w sprawie procedury zgłoszeń nieprawidłowości – zaznacza Agata Miętek. Kara grozi więc za to, że dany pracodawca, np. w ogóle nie powołałby podmiotu upoważnionego do przyjmowania zgłoszeń i podejmowania działań następczych.
Natomiast, jak zauważa Paulina Ledwoń, powołanie jednej osoby do roli compliance oficera nie pociąga za sobą negatywnych konsekwencji, chyba że utrudniałoby to dokonywanie zgłoszeń wewnętrznych.
Eksperci podkreślają też, że powołanie oficera ds. zgodności nie zwalnia pracodawcy (czyli np. urzędu gminy) od odpowiedzialności za dochowanie obowiązków związanych z utworzeniem kanałów wewnętrznych, w szczególności zachowaniem poufności, udzieleniem informacji zwrotnej czy podjęciem działań następczych.
– Pracodawcy z sektora publicznego nie dość, że powinni w przewidzianym terminie wdrożyć w swojej organizacji stosowne – odpowiadające przepisom ustawy – procedury chroniące sygnalistów pod rygorem odpowiedzialności, to dodatkowo nie powinni podejmować jakichkolwiek działań lub zaniechań, które mogłyby skutkować utrudnieniem dokonania zgłoszenia – mówi Paulina Milewska-Mróz. Dodaje, że biorąc pod uwagę proponowane terminy maksymalne dotyczące potwierdzenia przyjęcia zgłoszenia oraz przekazania zgłaszającemu informacji zwrotnej, a także obowiązek podjęcia określonych działań następczych, wydaje się, że ustanowiony system zgłaszania nieprawidłowości nie będzie mógł mieć charakteru pozornego, chociaż ustawodawca nie przewidział wprost odpowiedzialności karnej za posiadanie nieefektywnej procedury zgłaszania naruszeń. Oprócz tego trzeba spełnić jeszcze jeden warunek, by powołanie oficera ds. zgodności nastąpiło zgodnie z prawem. Chodzi o pisemnie upoważnienie do pełnienia roli compliance oficera, jeżeli takim compliance oficerem jest pracownik danej jednostki, a jeżeli jest to podmiot z zewnątrz, wówczas wymagana jest umowa zawarta miedzy pracodawcą a compliance oficerem.
Szycie na miarę
Pozostaje kwestia tego, czy jedna osoba będzie w stanie prawidłowo wykonywać swoje obowiązki w odniesieniu do wszystkich jednostek organizacyjnych gminy. Dlatego zdaniem ekspertów przy wyborze oficera ds. zgodności lepiej kierować się wielkością danej gminy i łączną liczbą pracowników zatrudnionych w jej jednostkach organizacyjnych.
– Może się bowiem okazać, że w dużych gminach wspólna procedura zgłaszania naruszeń prawa i podejmowania działań następczych oraz wyznaczenie jednej osoby upoważnionej do przyjmowania zgłoszeń i podejmowania dalszych działań się nie sprawdza. W takim przypadku tworzenie wspólnej procedury zgłaszania naruszeń prawa i podejmowania działań następczych może okazać się nierekomendowane, nawet jeśli miałby się to wiązać z pewnym ograniczeniem kosztów – tłumaczy Agata Miętek. Bo, jak zauważa Paulina Milewska-Mróz, wyodrębnienie w ramach poszczególnych jednostek organizacyjnych podmiotu upoważnionego do przyjmowania i weryfikacji zgłoszeń wiąże się z koniecznością poniesienia znacznych nakładów. Podmiot taki musi bowiem zostać wyposażony w szerokie kompetencje, bo będzie na nim spoczywać przyjmowanie zgłoszeń, prowadzenie postępowań wyjaśniających, udzielanie odpowiedzi na zgłoszenia w maksymalnym terminie trzech miesięcy od dokonania zgłoszenia. Dodatkowo powinien być bezstronny.
Dlatego też, jak doradza dr Paulina Ledwoń, jeżeli dana jednostka samorządu terytorialnego jest duża, złożona wewnętrznie i zatrudnia wielu pracowników, to należałoby się zastanowić nad powołaniem odrębnych compliance oficerów bądź zespołu odpowiedzialnego za obsługę kanałów wewnętrznych.
– Natomiast, gdy dana jednostka jest mała i niezbyt złożona, wówczas skorzystanie z jednego compliance oficera z pewnością byłoby dla niej dogodniejsze, szczególnie ze względów ekonomicznych. Jednak podjęcie decyzji należy już do samej jednostki samorządu terytorialnego. Jej kierownictwo musi zastanowić się nad wszystkimi wadami i zaletami poszczególnych rozwiązań, a następnie wybrać to, które najlepiej sprawdzi się w danej jednostce i przede wszystkim spełni swój główny cel, jakim jest zapewnienie zgodności działania instytucji z przepisami prawa – podkreśla prawniczka.
Analogia do RODO
Zdaniem ekspertów obowiązek wyznaczenia podmiotu upoważnionego do przyjmowania zgłoszeń i podejmowania działań następczych można dziś przyrównać do obowiązku powołania inspektora danych osobowych. Zgodnie bowiem z rozporządzeniem o ochronie danych osobowych, kilka podmiotów publicznych może wyznaczyć jednego inspektora – przy uwzględnieniu struktury organizacyjnej i wielkości tych podmiotów. – Zatem inspektora ochrony danych musi wyznaczyć każda gmina, jednak możliwe jest wyznaczenie jednego wspólnego inspektora dla wszystkich jednostek organizacyjnych danej gminy – wyjaśnia Karolina Miksa z zespołu ochrony danych osobowych w kancelarii WKB Wierciński Kwieciński Baehr.
Dodaje, że ograniczeniem, podobnie jak w przypadku procedury zgłaszania naruszeń, jest to, jakie możliwości realizacji swoich zadań ma inspektor. – Oznacza to, że powołanie wspólnego inspektora jest ograniczone np. w dużych gminach, gdzie wykonanie zadań we wszystkich jednostkach organizacyjnych przez jedną osobę nie jest po prostu możliwe – mówi ekspertka. Przypomina jednak, że przepisy umożliwiają powołanie zespołu osób, które będą współpracowały z inspektorem i wspierały go w wykonywaniu zadań i z tego udogodnienia samorządy mogą jak najbardziej korzystać.
Inaczej jest w przypadku przepisów o sygnalistach. Paulina Ledwoń zwraca uwagę na to, że przepisy RODO wprost wskazują na możliwość powołania zespołu osób, natomiast projekt ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa w obecnym kształcie nie, choć i takiej możliwości nie zabrania.
Inne obowiązki na widoku
Marek Rębisz przypomina jeszcze o pakiecie rozporządzeń prawnych z obszaru przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, który ukazał się na stronach Komisji Europejskiej 21 lipca 2021 r. Według niego podmioty publiczne w ciągu kilku lat mogą być w grupie podmiotów obowiązanych – podobnie jak teraz biura rachunkowe – do wdrażania wielu regulacji w tym zakresie. – Szczególnie, że jest już uchwalona ustawa antykorupcyjna, która wymaga wręcz, aby samorządy skutecznie wdrażały pełne polityki i procedury antykorupcyjne, prowadziły szkolenia i by było to egzekwowane czy nadzorowane m.in. przez osobę pełniącą funkcję compliance oficera – mówi ekspert. I dodaje, że jeżeli w samorządach nie będzie osób odpowiadających za zgodność z przepisami, to trudniej im będzie egzekwować i zapobiegać czynom zabronionym wymienionym w ustawie antykorupcyjnej. – Jednostki samorządu terytorialnego co prawda posiadają audytorów wewnętrznych, lecz ich zakres prac i obowiązków nie jest taki sam jak compliance oficera – dodaje. ©℗
Powołanie oficera ds. zgodności nie zwalnia urzędu gminy od odpowiedzialności za dochowanie obowiązków związanych z utworzeniem kanałów wewnętrznych związanych w szczególności z zachowaniem poufności, udzieleniem informacji zwrotnej czy podjęciem działań następczych