Sytuację nakładania się funkcji pełnionych przez radnych i ich małżonków są uregulowane w podobny sposób we wszystkich trzech ustawach samorządowych. W przypadku powiatu określa to art. 25b ust. 3 i 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 920; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 1038, dalej u.s.p.). Ustęp trzeci mówi, że radni i ich małżonkowie (a także małżonkowie członków zarządu powiatu, sekretarzy powiatu, skarbników powiatu, kierowników jednostek organizacyjnych powiatu oraz osób zarządzających i członków organów zarządzających powiatowymi osobami prawnymi) nie mogą być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych ani pełnomocnikami spółek handlowych z udziałem powiatowych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Wybór lub powołanie ich na te funkcje są z mocy prawa nieważne. Ustęp czwarty wspomnianego artykułu odnosi się z kolei do przypadku objęcia stanowiska w spółce przez wspomniane osoby przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego albo przed dniem wyboru członka zarządu powiatu czy zatrudnieniem na stanowisku sekretarza powiatu, powołaniem skarbnika powiatu itp. W takiej sytuacji są oni obowiązani zrzec się stanowiska lub funkcji w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania przez radnego albo od dnia wyboru, zatrudnienia na podstawie umowy o pracę lub powołania na stanowisko. W razie niezrzeczenia się stanowiska lub funkcji osoba, o której mowa w ust. 3 – czyli radny lub jego małżonek – traci je z mocy prawa po upływie tego terminu.
Wyrok TK i trudności interpretacyjne
Po drodze był jednak wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 13 lipca 2004 r. (sygn. K 20/03), który zniósł część przepisów – tych odnoszących się do osób wykonujących pracę w samorządowych spółkach przed uzyskaniem mandatu radnego przez ich współmałżonka. I choć minęło od tego czasu 17 lat, to regulacje dotyczące łączenia funkcji wciąż spędzają samorządowcom sen z powiek. Przykładem jest sytuacja rady jednego z powiatów w województwie śląskim, która uzyskała informację, że żona jednego z radnych wciąż zasiada w radzie nadzorczej spółki, w której udziały miała tzw. powiatowa osoba prawna. Jak ustalono, kobieta została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego dwa miesiące przed tym, jak jej mąż złożył ślubowanie. Teoretycznie powinna więc zrezygnować z zasiadania w radzie nadzorczej, ale tego nie zrobiła. Rada powiatu więc się zastanawia, czy wobec niespełniania przez nią ustawowego obowiązku należy ukarać radnego i, wykorzystując wspomniane przepisy, odebrać mu mandat.
Według Trybunału Konstytucyjnego, nakładając na małżonków dotkliwy obowiązek rezygnacji z wykonywania określonej pracy lub rezygnacji z wykonywanej funkcji, ustawodawca nie zwraca uwagi nie tylko na ich interes osobisty, ale nie liczy się też zupełnie z interesem spółki, dla której osoby te mogą być cennymi pracownikami.
Nie jest to jednak takie proste. Według Mateusza Karciarza, prawnika w kancelarii Jerzmanowski i Wspólnicy, główny problem wynika z tego, że z art. 25b ust. 4 u.s.p., który dotyczy opisanej sytuacji, jest nieczytelny i zbyt rozbudowany, aby w jednoznaczny sposób dokonać jego wykładni. Także zdaniem Macieja Kiełbusa, partnera w kancelarii Dr Krystian Ziemski & Partners, interpretacja tzw. przepisów antykorupcyjnych zwartych w ustawach samorządowych jest trudna. Dlatego w jego przekonaniu regulacje te powinny być zmienione, by nie stawały się dla obecnych i przyszłych radnych swoistym polem minowym. Prawnik zwraca uwagę, że literalna analiza art. 25b ust. 3 i 4 u.s.p. faktycznie może sugerować, że w opisanym stanie faktycznym radny powiatu, którego żona uprzednio (czyli przed uzyskaniem przez niego mandatu) pełniła funkcję w organach spółki z udziałem tej jednostki samorządu, powinien stracić mandat. – Jednak analizując te przepisy, trzeba mieć na uwadze wyrok Trybunału Konstytucyjnego – dodaje Maciej Kiełbus.
Sytuacja małżonka i...
Istotą wprowadzenia do ustawy o samorządzie powiatu art. 25b ust. 3 u.s.p. było przeciwdziałanie zjawisku zatrudniania w spółkach z udziałem kapitału samorządowego członków rodzin radnych. Ale – i na to wskazał trybunał – gdy chronologia wydarzeń jest inna: najpierw określona osoba zostaje zatrudniona w spółce z kapitałem samorządowym (lub powierzono jej funkcję w tej spółce), a dopiero później jej małżonek otrzymuje mandat radnego, takiej obawy nie ma. – Trybunał Konstytucyjny więc wskazał, że brak jest podstaw do wprowadzania tak surowego rozwiązania prawnego, jakim jest wymaganie zrzeczenia się funkcji lub stanowiska w spółce – wyjaśnia Maciej Kiełbus. TK zwrócił też uwagę na poważne wady legislacyjne przepisów. Bo choć przede wszystkim regulują one pozycję prawną radnych, to w sposób istotny ingerują też w sytuację osób trzecich i to nie tylko małżonków, ale również samorządowych spółek. – Według trybunału, nakładając na małżonków dotkliwy obowiązek rezygnacji z wykonywania określonej pracy lub rezygnacji z wykonywanej funkcji, ustawodawca nie zwraca uwagi nie tylko na ich interes osobisty, ale nie liczy się też zupełnie z interesem spółki, dla której osoby te mogą być cennymi pracownikami – mówi Maciej Kiełbus. Zaznacza, że chodzi o spółki z kapitałem samorządowym, których dobre funkcjonowanie leży w interesie publicznym.
Wprowadzając konsekwencje dla małżonka radnego za niezrzeczenie się funkcji czy stanowiska, ustawodawca nie zatroszczył się o realizację tych przepisów.
Osobną kwestią jest to, że wprowadzając konsekwencję za niezrzeczenie się funkcji czy stanowiska, ustawodawca nie zatroszczył się o realizację tych przepisów. Ogólnikowe sformułowanie, że małżonek traci stanowisko czy funkcję z „z mocy prawa po upływie terminu”, rodzi bowiem wiele pytań, na które ustawa nie przynosi odpowiedzi, np. kto i w jakim trybie miałby stwierdzać utratę stanowiska lub funkcji oraz wyegzekwować skutki niezrzeczenia się, gdyby ktoś – mimo zakazu – nadal to stanowisko czy funkcję pełnił.
...radnego
Wróćmy do sytuacji radnego i tego, czy w opisanym przypadku powinien stracić mandat. – Sankcja przewidziana w art. 25b ust. 4 u.s.p. odnosi się wyłącznie do małżonka radnego. Przepis ten nie przewiduje konieczności uchylenia mandatu radnego – uważa Łukasz Mackiewcz, radca prawny z kancelarii Mackiewcz Radcowie Prawni. Wtóruje mu Mirosław Rymer, radca prawny w kancelarii Płaza&Głąb, starszy inspektor w wydziale nadzoru prawnego Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego w Katowicach. Wyjaśnia, że taka interpretacja przepisów wynika właśnie z wyroku TK, który część przepisów (dotyczących małżonków) uznał za niezgodne z konstytucją [opinia 1]. W praktyce oznacza to, że art. 25b ust. 4 u.s.p. odnosi się wyłącznie do radnych. Czyli konsekwencją dla radnego jest w takiej sytuacji wygaszenie z mocy prawa jego stanowiska czy funkcji sprawowanej w samorządowej spółce, ale nie utrata mandatu. Nie można bowiem stosować podwójnej sankcji za to samo naruszenie prawa (A. Wierzbica, Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz pod red. B. Dolnickiego, LEX 2021/el). Problem jednak w tym, że rada powiatu nie ma uprawnień do stwierdzenia wygaśnięcia funkcji w spółce [opinia 2]. Nie jest więc wykluczone, że z powodu zawiłości prawnych postawi sprawę na posiedzeniu i przegłosuje wygaśnięcie mandatu radnego. W takiej sytuacji, jak mówi Mirosław Rymer, wojewoda z urzędu, albo ewentualnie sąd administracyjny wskutek wniesienia skargi przez wojewodę lub radnego, którego uchwała dotyczy, stwierdzi nieważność takiej uchwały jako podjętej z istotnym naruszeniem prawa, a w zasadzie po prostu bez podstawy prawnej. ©℗

Opinia 1

Liczy się moment powołania do podmiotu z udziałem JST
Mirosław Rymer radca prawny w kancelarii Płaza | Głąb, starszy inspektor w wydziale nadzoru prawnego Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego w Katowicach
Ustawodawca w art. 25b ust. 3 u.s.p. oraz art. 383 par. 1 kodeksu wyborczego nie przewidział, w przypadku naruszenia zakazu z art. 25b ust. 3 u.s.p., sankcji w postaci wygaśnięcia mandatu radnego. Jeśli powołanie żony radnego do rady nadzorczej spółki z udziałem samorządu nastąpiło przed rozpoczęciem wykonywania mandatu przez radnego powiatowego, zastosowanie miałby art. 25b ust. 4 u.s.p. Przypomnieć jednak należy, iż zarówno przepisy art. 25b ust. 3 i 4 ustawy o samorządzie powiatowym, jak i ich odpowiedniki w ustawie o samorządzie gminnym i samorządzie województwa były przedmiotem badania przez Trybunał Konstytucyjny, który jednoznacznie stwierdził, że w zakresie dotyczącym art. 25b ust. 4 u.s.p. w części, w jakiej dotyczy on małżonków, m.in. małżonków radnych powiatowych, jest on niezgodny z art. 2 konstytucji. Natomiast należy zaakceptować rozwiązania, w jakim przepisy te odnoszą się do samych radnych samorządowych. W ich przypadku chodzi bowiem o konsekwencje zakazu łączenia funkcji radnego ze stanowiskiem we władzach spółek (przedsiębiorców) z udziałem kapitału jednostki samorządu terytorialnego.

Opinia 2

Regulacja nie rozwiązuje zasadniczych problemów
dr Karolina Rokicka-Murszewska radca prawny, adiunkt w Katedrze Prawa Administracyjnego Wydziału Prawa i Administracji UMK w Toruniu
Powzięcie informacji o objęciu funkcji czy stanowiska przez radnego w danej spółce wbrew pozorom może dla rady okazać się dość trudne. Ale nie niweczy to skutku w postaci nieważności z mocy prawa wyboru lub powołania radnego np. na funkcję członka rady nadzorczej. W samorządzie powiatowym nie ma jednak podmiotu uprawnionego do stwierdzenia zaistnienia tego faktu. Na nieważność wyboru na funkcję z mocy prawa wskazuje art. 25b ust. 3 u.s.p., zaś w sytuacji określonej w ust. 4 mamy do czynienia z koniecznością zrzeczenia się funkcji (lub stanowiska), a jeśli to nie następuje, z jej utratą z mocy prawa. Ale nikt – ani rada powiatu, ani komisarz wyborczy – nie mają uprawnień do stwierdzenia wygaśnięcia funkcji w spółce. Z pomocą mógłby przyjść sąd, wszczynając z urzędu postępowanie przymuszające. Musiałby on jednak otrzymać wcześniej wiadomość o naruszaniu przez radnego łączenia funkcji w samorządzie. Niezwykle trudno zatem wyegzekwować będzie rezygnację przez radnego ze stanowiska lub funkcji, zaś podstaw do wygaszenia mandatu po prostu nie ma. Regulacja jest niejasna i nie rozwiązuje praktycznych problemów, jakie pojawią się w samorządach.
Podstawa prawna
art. 24f ust. 3 i 4 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1372);
art. 25b ust. 3 i 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 920; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 1038);
art. 27b ust. 3 i 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1668, ost.zm. Dz.U. z 2021 r. 1038).
Współpraca BŁ