W przetargu na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu przy budowie drogi powiatowej zamawiający żądał od wykonawców wniesienia wadium. Jedna ze spółek złożyła gwarancję ubezpieczeniową. W jej treści znalazło się zapewnienie towarzystwa ubezpieczeniowego, że wypłaci ono sumę gwarancyjną na pierwsze żądanie zamawiającego, jeśli przedsiębiorca nie uzupełni na wezwanie dokumentów, o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy – Prawo zamówień publicznych (p.z.p.; t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), „obowiązującym na dzień złożenia ofert”.
Kluczowa okazała się ta końcowa adnotacja dodana przez ubezpieczyciela. Problem polegał na tym, że ofertę złożono 20 października 2014 r., a dzień wcześniej weszła w życie nowelizacja prawa zamówień publicznych. Co gorsza, nowelizacja ta zmieniała wskazany w gwarancji art. 46 ust. 4a. W tej sytuacji zamawiający uznał, że nie może jej zaakceptować, ponieważ postępowanie przetargowe było wszczęte przed wejściem w życie zmian w ustawie, a więc toczyło się na podstawie przepisów obowiązujących przed 19 października. Firma została wykluczona z postępowania.
Na czym polegała nowelizacja przepisu? Wcześniej mówił on jedynie o zatrzymywaniu wadium w przypadku nieuzupełnienia dokumentów, oświadczeń i pełnomocnictw. Po nowelizacji pozwala na zatrzymanie wadium również w przypadku, gdy nie zostanie uzupełniona lista powiązań kapitałowych lub też przedsiębiorca nie zgodzi się na poprawienie nieistotnej omyłki w swej ofercie.
Wojna ministerstwa z Wolters Kluwer o systemy prawne dla sądów
Wojna ministerstwa z Wolters Kluwer o systemy prawne dla sądów

Zobacz również
To wszystko oznacza rozszerzenie przesłanek. Tyle tylko, że jednocześnie zmieniła się zasada zatrzymywania wadium. Dotychczas (przynajmniej teoretycznie) groziło to każdemu z wykonawców. Po nowelizacji – tylko temu, którego oferta jest aktualnie uznawana za najkorzystniejszą. I właśnie tę zmianę Krajowa Izba Odwoławcza uznała za przesądzającą o tym, że treść gwarancji nie mogła zostać zaakceptowana.
„Faktem jest, że nowelizacja rozszerzyła katalog dokumentów, których nieuzupełnienie przez wykonawcę doprowadzić może do utraty wniesionego wadium. Niemniej jednak zauważenia wymaga również to, że tą samą nowelizacją ustawodawca ograniczył krąg wykonawców, którym utrata wniesionego wadium zagraża” – uzasadnił wyrok przewodniczący składu orzekającego Marek Szafraniec.
„Co równie istotne, zmienił się rozkład ciężaru dowodu co do przyczyn, z powodu których wykonawca nie uzupełnił w terminie odpowiednich dokumentów. Wcześniej to wykonawca, jeśli chciał uniknąć zatrzymania wadium, zobowiązany był udowodnić, że zaniechanie (...) wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie. Tymczasem po 19 października 2014 r. to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania, że przyczyny niezłożenia dokumentów lub oświadczeń leżały po stronie wykonawcy” – dodał.

Nowelizacja rozszerzyła listę dokumentów, których brak może prowadzić do utraty wadium

ORZECZNICTWO

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt 2369/14