Samorządy spieszą się, by w grudniu rozpisać jak najwięcej postępowań o zamówienia publiczne pod rządami starej ustawy. Zmiana prawa budzi bowiem wciąż obawy interpretacyjne.
– Patrząc od strony zamawiającego, nie widzę szczególnych powodów, by czekać z ogłoszeniami do czasu wejścia w życie nowego prawa zamówień publicznych – mówi dr Wojciech Hartung, adwokat z kancelarii Domański, Zakrzewski Palinka. Wyjaśnia, że ci, którzy w grudniu się pospieszą, unikną konieczności wykonywania analizy potrzeb i wymagań, do czego obliguje nowa ustawa. Również inni pytani przez nas specjaliści twierdzą, że co do zasady wygodniej jest rozpocząć postępowanie pod rządami dotychczasowej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Zwłaszcza że zmiany są wprowadzane pod hasłem „poprawy sytuacji wykonawców”. Niewątpliwie jednak da się zidentyfikować obszary, w których zasadne jest wstrzymanie działań do 1 stycznia 2021 r.
Wykluczenie, wizja lokalna i nowe negocjacje
Jedną z sytuacji, gdy warto zastanowić się nad rozpoczęciem postępowania w nowym roku, jest ta, w której zamawiający sektorowy (z obszaru gospodarki wodnej, energii elektrycznej, gazu lub ciepła) chciałby przewidzieć korzystniejsze dla siebie przesłanki wykluczenia wykonawców. To, jak mówi dr Włodzimierz Dzierżanowski, były wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych, prezes Grupy Sienna, zabezpieczenie przed niesolidnymi firmami, na których zamawiający już wcześniej się sparzył. – Zgodnie z art. 393 ustawy z 24 października 2019 r. ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019; ost.zm. DzU. z 2020 r. poz. 1517; dalej: nowe p.z.p.) spółki komunalne będą wręcz mogły powiedzieć: wykonawców, którzy u nas robili wcześniej coś nierzetelnie, eliminujemy – podkreśla ekspert.
Inny przepis, na który warto poczekać, wiąże się z obowiązkiem przeprowadzenia wizji lokalnej, o ile chce tego zamawiający. Do tej pory było to dla wykonawcy fakultatywne i trudno było go zmusić, by przybył na miejsce i dowiedział się, o co konkretnie chodzi. – Na nowych zasadach zamawiający będzie mógł taką wizję zarządzić obligatoryjnie, a jeżeli wykonawca się nie pojawi, to jego oferta zostanie odrzucona – wyjaśnia Włodzimierz Dzierżanowski.
Według niego są jeszcze dwie sytuacje, kiedy warto się zastanowić, czy nowe przepisy nie będą dla zamawiającego bardziej korzystne. Pierwszy przypadek – jeśli odstąpi on od umowy z nierzetelnym wykonawcą, a zamówienie będzie poniżej progu unijnego. By je dokończyć, pod rządami nowego p.z.p. zamawiający nie będzie musiał ogłaszać nowego przetargu; wystarczy, że zaprosi do negocjacji co najmniej tych wykonawców, którzy złożyli oferty we wcześniejszym postępowaniu (art. 301 ust. 1 pkt 4 nowego p.z.p). Drugi przypadek – jeśli zamawiający nie jest pewien, czy uda mu się udzielić zamówienia. Jak bowiem wynika z art. 256 nowego p.z.p., przed złożeniem ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu można unieważniać przetarg w zasadzie bez podawania przyczyn.
Mniej problemów z aneksowaniem
Na inną rzecz zwraca uwagę Konrad Różowicz, prawnik z kancelarii dr Krystian Ziemski & Partners. – Gdy przetargi rozpisuje bardzo dużo podmiotów, a w jakiejś dziedzinie jest niewielu wykonawców, to może zabraknąć oferentów i nie ma gwarancji, że w ogóle ktoś się zgłosi. W takiej sytuacji i tak trzeba będzie ponownie przygotować przetarg, co jest stratą czasu – mówi. Zwraca też uwagę, że sposób sformułowania przepisów dotyczących modyfikacji umów w nowym p.z.p. zmniejszy problemy z aneksowaniem kontraktów zawieranych w trybie z wolnej ręki. – Nie będzie wątpliwości dotyczących tego, jakimi kryteriami się posługiwać, analizując dopuszczalność zmiany tego rodzaju umów – zauważa prawnik. Zaznacza jednak, że przepisy dotyczą tylko modyfikowania umów zawieranych w wyniku postępowań wszczętych po 1 stycznia 2021 r.
Konkurs nieograniczony
Wszczęcie konkursu w 2021 r. gwarantuje zamawiającym możliwość zastosowana nowej formuły konkursu nieograniczonego. ‒ W ujęciu proceduralnym wydaje się ona bardziej efektywna niż jedyna możliwa obecnie – mówi Konrad Różowicz. Dzięki temu zamawiający będą mogli w większym zakresie skupić się na pracy konkursowej, a w mniejszym na złożoności samej procedury. Możliwe stanie się negocjowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub z wolnej ręki warunków wykonania usługi na podstawie pracy konkursowej, a nie jak dotychczas wyłącznie jej uszczegółowienia. Umożliwi to skrócenie dystansu pomiędzy wszczęciem konkursu a realizacją potrzeb zamawiającego.
Łatwiej operować tylko ceną
Z kolei prowadzący kancelarię zamówień publicznych Artur Wawryło uważa, że w nowym p.z.p. zdecydowanie łatwiejsze będzie stosowanie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert przez zamawiających publicznych. – Dziś właściwie we wszystkich przetargach na siłę stosowane są kryteria pozacenowe (termin realizacji i okres gwarancji), które najczęściej nie mają nic wspólnego z wpływem na wybór obiektywnie najkorzystniejszej oferty – mówi ekspert. Według niego nowe przepisy pozwolą ukrócić tę fikcję, bo zgodnie z art. 246 nowego p.z.p zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 (czyli jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych i inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej), oraz ich związki mogą zastosować kryterium ceny jako jedyne przy ocenie ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60 proc. Warunkiem jest określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia.
Przesunięcie terminu mało prawdopodobne
Część zamawiających chciałaby, aby nowe p.z.p. nie weszło w życie od stycznia. Opowiada się też za tym Związek Powiatów Polskich. Zauważa m.in. że wciąż brakuje rozporządzeń do nowej ustawy, w tym bardzo istotnego dotyczącego użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych. Związek podkreśla ponadto, że 1 stycznia 2021 r. nie zostanie uruchomiona platforma e-zamówienia, umożliwiająca przyjmowanie ofert i wniosków o udział w postępowaniu.
Urząd Zamówień Publicznych na razie odroczenia nie zapowiada. – W procesie konsultacji zmian do nowego p.z.p. tylko Związek Powiatów Polskich w trakcie prac w Komisji Wspólnej Rządu i Samorządu Terytorialnego zwrócił się z prośbą o rozważenie zmiany wejścia w życie nowych przepisów. Postulat ten nie został podjęty przez innych przedstawicieli samorządu ani przez całą Komisję Wspólną Rządu i Samorządu Terytorialnego – mówi nam Michał Trybusz, rzecznik UZP. Dodaje, że urząd otrzymuje również sygnały od wielu podmiotów, które chcą, aby termin wejścia w życie nie został przesunięty – „z uwagi na podjęte działania dostosowujące i włożony wysiłek w przygotowanie się do funkcjonowania w reżimie nowej ustawy, a także ze względu na rozwiązania zawarte w nowym p.z.p., które sprzyjają interesariuszom rynku zamówień”.
Także podczas ubiegłotygodniowgo posiedzenia sejmowej komisji gospodarki i rozwoju przedstawiciel UZP opowiadał się za wejściem w życie przepisów od 1 stycznia 2021 r., a Sejm zgłoszoną przez posłów Koalicji Obywatelskiej poprawkę, opartą na argumentacji ZPP, odrzucił.
Znikające zamówienia bagatelne
Wielokrotnie pisaliśmy, że nowe p.z.p. wprowadziło kategorię zamówień bagatelnych, czyli takich, których wartość wynosi od 50 do 130 tys. zł (bez VAT). O zamiarze ich udzielenia zamawiający miał informować w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP), by zwiększyć dostęp do informacji o zamówieniu oraz zapewnić przejrzystość procesu ich udzielania.
Wygląda jednak na to, że ta zmiana nie wejdzie w życie. W miniony piątek Sejm uchwalił bowiem nowelizację nowego p.z.p. zawartą w projekcie ustawy o zmianie ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz niektórych innych ustaw, która tę regulację znosi. Rząd tłumaczy, że przychylił się do postulatów uczestników rynku zamówień, zwłaszcza zamawiających, którzy wskazywali na zbytnie sformalizowanie procedury przy najmniejszych wartościach zamówień.
Jeśli Senat nie wprowadzi do noweli zmian, sytuacja się skomplikuje, bo w Sejmie jest projekt Ministerstw Finansów nowelizujący ustawę o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych odnoszący się do nowego p.z.p. W jednym z zapisów jest mowa o tym, że zamawiającemu, który nie dopilnowałby zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym w BZP, groziłaby kara dyscyplinarna.
Ministerstwo Finansów nie udzieliło DGP jasnej odpowiedzi, jak zamierza rozwiązać tę niespójność. „Procedowana zmiana nowego Prawa zamówień publicznych (…) likwidująca zamówienia bagatelne, będzie miała wpływ na propozycje zawarte w projekcie ustawy o zmianie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz niektórych innych ustaw. Rozwiązania w tym zakresie zostaną wypracowane w toku uzgodnień międzyresortowych. Obecnie w tym zakresie nie zostały jeszcze podjęte żadne decyzje” – poinformował nas wydział prasowy resortu finansów.
Takich problemów na szczęście nie powoduje druga z proponowanych nowości. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych miałoby stać się niezamieszczenie w ciągu 30 dni na własnej stronie BIP (w jej braku – na własne stronie internetowej) informacji o udzieleniu zamówienia o wartości powyżej 10 tys. zł, z podaniem nazwy i adresu podmiotu, z którym zawarto umowę w sprawie zamówienia – odpowiednio imienia i nazwiska osoby fizycznej – zakresu i wartości umowy. Obowiązek taki wprowadzany jest w samej nowelizacji ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez dodanie odpowiedniego przepisu do ustawy o finansach publicznych.
