Smak produktu spożywczego nie stanowi utworu w rozumieniu unijnej dyrektywy i nie może być objęty ochroną prawnoautorską. Uważa tak rzecznik generalny Trybunału Sprawiedliwości UE w przedłożonej właśnie sędziom opinii.
„Heksenkaas” to ser do smarowania z dodatkiem śmietany i ziół. W 2011 r. spółka Levola zakupiła od jego twórcy prawa do produkcji i recepturę. W 2012 r. przedsiębiorca uzyskał patent na metodę produkcji, zgłosił też znak towarowy „Heksenkaas”.
W 2014 r. spółka Smilde zaczęła wytwarzać ser pod nazwą „Witte Wievenkaas” – bliźniaczo podobny w smaku do produktu Levoli, która postanowiła pozwać konkurenta. Przed niderlandzkim sądem wskazała, że Smilde narusza prawa autorskie Levoli do smaku sera. Levola definiuje prawa autorskie do smaku jako „całościowe wrażenie wywierane przez spożycie danego produktu spożywczego na narządach smaku, w tym odczucie w ustach postrzegane przez zmysł dotyku”.
Sąd apelacyjny w Arnhem-Leeuwarden, do którego trafiła sprawa, uznał, że aby wydać wyrok, najpierw trzeba właściwie zinterpretować przepisy unijnej dyrektywy 2001/29. Poprosił więc Trybunał Sprawiedliwości UE o wskazanie, czy wspomniana dyrektywa stoi na przeszkodzie udzieleniu ochrony prawno autorskiej w stosunku do smaku produktu spożywczego.
Sprawa nie jest oczywista. Unijna dyrektywa posługuje się bowiem pojęciem utworu, lecz go nie definiuje. A w sądach najwyższych poszczególnych państw członkowskich zapadały różne wyroki w podobnych sprawach. Przykładowo Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów) w sprawie Lancôme uznał co do zasady możliwość przyznania ochrony prawnoautorskiej kompozycji zapachowej perfum. Z kolei Cour de cassation (francuski sąd kasacyjny) kategorycznie odrzucił możliwość przyznania ochrony na podstawie prawa autorskiego zapachowi.
Mimo to rzecznik generalny TSUE Melchior Wathelet w swojej opinii uznał, że ochrona prawnoautorska smaku produktu spożywczego to przesada. Przede wszystkim dlatego, że w świetle aktualnego stanu wiedzy dokładne i obiektywne określanie smaku lub zapachu nie jest możliwe. Zdaniem rzecznika możliwość powierzenia identyfikacji smaku sędziemu lub wyznaczonemu biegłemu, o co wnosi Levola, nie zmieni tego, iż dokonana w ten sposób identyfikacja pozostanie, zgodnie ze swoją naturą, czynnością o charakterze subiektywnym. Tymczasem możliwość precyzyjnej i obiektywnej identyfikacji utworu jest koniecznością.
Zdaniem rzecznika warto posłużyć się posiłkowo konwencją berneńską, która jest bardziej precyzyjna od unijnej dyrektywy. Wathelet podkreśla, że choć na podstawie art. 2 ust. 1 konwencji nie można wprost uznać, że smak nie stanowi utworu, to założeniem prawodawcy było, by ochronę przyznać temu, co można odbierać za pomocą środków wizualnych lub dźwiękowych, czyli np. książkom i utworom muzycznym. A nie temu, do czego identyfikacji potrzebujemy węchu, smaku lub dotyku.
