Zasada „33 i 3” określająca limit czasowy i liczbowy zatrudnienia terminowego nie znajdzie zastosowania do wszystkich umów czasowych. Przepisy przewidują bowiem od niej cztery wyjątki. Jeden z nich, z uwagi na swoją nieostrość, może przyczynić się do prób obchodzenia ustawowych obostrzeń.
Maksymalny okres zatrudnienia na podstawie terminowych umów o pracę zawartych między tymi samymi stronami będzie wynosił 33 miesiące, a łączna liczba takich umów nie będzie mogła być większa niż 3.
Przekroczenie powyższych limitów spowoduje, że od dnia następnego po upływie 33 miesięcy lub z dniem zawarcia czwartej umowy terminowej pracownik będzie uznawany za zatrudnionego na czas nieokreślony. Artykuł 251 par. 2 k.p. przewiduje ponadto wyraźnie, że przedłużenie okresu trwania umowy o pracę na czas określony w drodze porozumienia stron (czyli jej aneksowanie) będzie traktowane jako zawarcie kolejnej umowy o pracę. Tym samym aneks zostanie uwzględniony przy ustalaniu limitów.
Oczywiście nie każde aneksowanie umowy będzie skutkowało uruchomieniem stosowania limitów - chodzi tylko o takie porozumienia zmieniające umowę na czas określony, które dotyczą czasu jej obowiązywania. PRZYKŁADY 3, 4 I 5
Przy obliczaniu maksymalnego 33-miesięcznego okresu zatrudnienia (lub maksymalnej liczby 3 umów na czas określony) bez znaczenia będzie istnienie i długość przerw pomiędzy kolejnymi umowami terminowymi. Ewentualne przerwy nie wyłączają skutku w postaci przekształcenia umowy w kontrakt bezterminowy, jeśli po zliczeniu okresów obowiązywania tych umów okaże się, że został przekroczony maksymalny limit 33 miesięcy (lub 3 umów). PRZYKŁAD 6
Z zakresu zastosowania zasady „33 i 3” wyłączone są ponadto umowy o pracę na okres próbny. Zatrudnienie takie nie jest wliczane do limitów przewidzianych dla umów terminowych. Uwzględniając możliwość jednokrotnego zawarcia przez strony umowy na okres próbny 3 miesięcy, maksymalny okres zatrudnienia terminowego (w szerokim znaczeniu) może zatem wynosić 36 miesięcy. PRZYKŁAD 7
Przekształcenia pracodawcy a stosowanie limitów
Zgodnie z art. 251 par. 1 k.p. po nowelizacji przepis ten stosuje się do umów zawieranych „między tymi samymi stronami stosunku pracy”. Znajdzie on zatem zastosowanie również w przypadku przekształceń pracodawcy skutkujących przejściem zakładu pracy lub jego części. W myśl art. 231 par. 1 k.p. w razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę staje się on z mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy. Odmienna interpretacja oznaczałaby pogorszenie sytuacji pracownika spowodowane wyłącznie samą zmianą pracodawcy, wywołując skutek sprzeczny z celem art. 231 par. 1 k.p. i naruszając funkcję ochronną art. 251 par. 1 k.p. PRZYKŁADY 8, 9 I 10]
Okoliczności wyłączające zasadę „33 i 3”
Nie we wszystkich przypadkach zawarcia umowy terminowej znajdzie zastosowanie zasada „33 i 3”. Ustawodawca przewidział od niej cztery wyjątki, w tym jeden mający charakter niedookreślony. Są to:
● zastępstwo pracownika w czasie jego usprawiedliwionej nieobecności w pracy (nieobecności wszelkiego typu, np. w związku z macierzyństwem, rodzicielstwem, urlopem bezpłatnym, długotrwałym zwolnieniem lekarskim itp.);
● wykonywanie pracy o charakterze dorywczym (czyli krótkotrwałym, lecz powtarzalnym, np. opieka nad dziećmi, udzielanie korepetycji, sporządzanie tłumaczeń, sprzątanie) lub sezonowym (czyli prace odnoszone do pór roku i z nimi związane, np. przy zbiorze owoców i warzyw, na statkach wycieczkowych czy w ośrodkach wypoczynkowych);
● wykonywanie pracy przez okres kadencji (przy czym umowa musi być czasowo i funkcjonalnie powiązana z kadencją);
● obiektywne przyczyny leżące po stronie pracodawcy, uzasadniające zawarcie umowy z przekroczeniem limitów.
We wszystkich powyższych przypadkach zawarcie umowy terminowej z wyłączeniem zasady „33 i 3” musi być dodatkowo uzasadnione zaspokojeniem rzeczywistego okresowego zapotrzebowania i być niezbędne w świetle wszystkich okoliczności zawarcia umowy. Co bardzo ważne, z treści umowy musi wyraźnie wynikać, że chodzi o jeden z przewidzianych przez ustawodawcę wyjątków. W przeciwnym razie limity będą musiały być stosowane. W przypadku umowy zawieranej na okres zastępstwa, kadencji oraz do wykonywania prac sezonowych lub dorywczych w jej treści wystarczy wskazać cel jej zawarcia. Jedynie w przypadku istnienia obiektywnych powodów pracodawca będzie musiał szerzej opisać, na czym w danym wypadku one polegają.
Przesłanka z art. 251 par. 4 pkt 4 k.p., tj. istnienie obiektywnych przyczyn leżących po stronie pracodawcy, jest najmniej precyzyjną, a tym samym mogącą powodować największe wątpliwości w praktyce. Ze względu na brak definicji „obiektywnych przyczyn” oraz szerokie rozumienie tego terminu w języku potocznym przesłanka ta może być nadużywana przez pracodawców dążących do wyłączenia zasady „33 i 3”.
Pewne wytyczne co do rozumienia pojęcia obiektywnych przyczyn wyznacza jednak orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zdaniem TSUE obiektywne powody to precyzyjne i konkretne okoliczności charakteryzujące określoną działalność, a mogące wynikać zwłaszcza ze szczególnego charakteru zadań, dla wykonywania których umowę zawarto (wyrok z 4 lipca 2006 r. w sprawie Konstantinos Adeneler i inni przeciwko Ellinikos Organismos Galaktos – ELOG, sygn. akt C-212/04), lub z warunków wykonywania danej działalności przez pracodawcę (postanowienie z 24 kwietnia 2009 r. w sprawie Archontia Koukou przeciwko Elliniko Dimosio, sygn. C-519/08,). Trybunał podkreślił także, że obiektywny powód zawarcia umowy na czas określony powinien polegać na zaspokojeniu tymczasowego zapotrzebowania, a nie zwykłych i stałych potrzeb pracodawcy (wyrok z 13 marca 2014 r. w sprawie Antonio Márquez Samohano przeciwko Universitat Pompeu Fabra, sygn. akt C-190/13).
Obiektywne przyczyny mogą zatem w szczególności wynikać z istnienia czasowego zapotrzebowania na pracę związanego z podpisaniem okresowego kontraktu, z zawarcia umów obejmujących wykonanie w określonym czasie danej usługi lub z istnienia projektów generujących okresowe zapotrzebowanie na pracę (np. inwestycja budowlana w konkretnym miejscu lub projekt polegający na przeprowadzeniu ograniczonej czasowo kampanii marketingowej). Zapewne po to, aby wykluczyć ryzyko dowolnego stosowania wyjątku opartego o obiektywne powody, ustawodawca przewidział obowiązek poinformowania Państwowej Inspekcji Pracy o zawarciu umowy i przyczynach jej zawarcia. PRZYKŁADY 11-16
Agata Mierzwa, adwokat w praktyce prawa pracy kancelarii Domański Zakrzewski Palinka
Paulina Janas, aplikant adwokacki w praktyce prawa pracy kancelarii Domański Zakrzewski Palinka