Urzędy, szpitale i inne podmioty zawierające kilkuletnie kontrakty już dzisiaj muszą się przygotować na większe wydatki. Nawet gdy zamówienia publiczne zostały udzielone dawno temu.
Z początkiem 2016 r. wejdzie w życie ustawa z 23 października 2014 r. nowelizująca ustawę o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1831). Ma ona poprawić sytuację osób pracujących na umowach śmieciowych. W uproszczeniu spowoduje, że także od osób zatrudnianych na podstawie umów-zleceń pracodawca będzie musiał opłacać składki co najmniej do poziomu minimalnego wynagrodzenia. Dotychczas w łatwy sposób unikano tego obowiązku, np. zawierając wiele umów i opłacając składkę od najniższej.
Przeciw umowom śmieciowym
Zmiana przede wszystkim uderzy w firmy ograniczające dotychczas koszty pracy właśnie przez stosowanie umów śmieciowych. Dla wielu z nich, realizujących wieloletnie zlecenia, mogłoby to się skończyć plajtą. Dlatego ustawodawca przyjął rozwiązanie, które pozwoli uniknąć realizacji kontraktów poniżej kosztów. Przewiduje ono, że większe obciążenia poniosą zamawiający. W przeciwnym razie przedsiębiorcy będą mieli prawo zerwać umowy.
Zanim doszło do wspomnianej nowelizacji, parlament uchwalił ustawę z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r., poz. 1232). Uznał wówczas, że przedsiębiorcy realizujący wieloletnie umowy o zamówienia publiczne nie powinni być obarczani ryzykiem zmian w prawie, które powodują, że koszty ich działalności się zmieniają. Dlatego w ustawie pojawił się art. 142 ust. 5, zgodnie z którym umowy zawierane na okres dłuższy niż 12 miesięcy muszą zawierać postanowienia o zasadach wprowadzenia odpowiednich korekt wysokości wynagrodzenia, w przypadku zmiany:
– stawki podatku od towarów i usług,
– wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę,
– zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
W praktyce oznacza to, że każda specyfikacja istotnych warunków zamówienia przetargu wszczętego od 19 października 2014 r. (wówczas to weszła w życia opisywana nowelizacja prawa zamówień publicznych; dalej p.z.p.) musi przewidywać zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sytuacjach wymienionych w tym przepisie.
Koszty poniesie zamawiający
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje jednoznacznie, że wszystkie koszty związane ze zwiększaniem się kosztów pracy musi wziąć na siebie zamawiający. Nie może (co próbowali początkowo robić niektórzy) dzielić ich po połowie na każdą ze stron umowy. Co zaś nadzwyczaj istotne w związku z wchodzącym z początkiem następnego roku ozusowaniem umów-zleceń, klauzule waloryzacyjne muszą też obejmować osoby, które nie są zatrudnione na podstawie umów o pracę. Jeśli wykonują zamówienie, a związane z tym koszty pracy się zwiększą, to zamawiający musi je pokryć.
– W momencie wejścia w życia ustawy o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych warunki dotychczas realizowanych kontraktów ulegną zasadniczemu przewartościowaniu. Uwzględnienie kosztów ozusowania umów-zleceń w budżetach i kalkulacjach zamawiających jest więc niezbędnym krokiem, na którym skorzystają wszyscy uczestnicy rynku pracy – mówi Marek Kowalski, przewodniczący Rady Zamówień Publicznych przy Konfederacji Lewiatan. – Zamawiający muszą dokonywać waloryzacji na podstawie stawek brutto. Koszt wynagrodzenia obejmuje bowiem nie tylko kwotę wypłacaną pracownikowi, lecz także odprowadzane podatki i składki na ubezpieczenia społeczne. Ma to szczególne znaczenie w zamówieniach, w których większość kosztów stanowią wynagrodzenia pracowników, czyli w branżach usługowych – przekonuje Kowalski.
Kilkanaście procent więcej
Przede wszystkim chodzi o usługi takie, jak sprzątanie czy ochrona, gdzie koszty pracownicze stanowią jeden z najistotniejszych składników ceny. Dzisiaj wiele z nich wykonują pracownicy zatrudnieni na umowach-zleceniach, od których odprowadza się symboliczne składki na ZUS. Od nowego roku, gdy składki będą odprowadzane od minimalnego wynagrodzenia, koszty pracy znacznie wzrosną. Nawet jeśli tylko część pracowników realizujących zamówienie jest zatrudniona na umowach-zleceniach, ich ozusowanie może oznaczać wzrost ceny o kilkanaście procent.
Nie ma wątpliwości, że umowy zawierane w wyniku przetargów wszczynanych po 18 października 2014 r. będą musiały być waloryzowane po 1 stycznia 2016 r. Jednak nie tylko te. Wspomniana nowelizacja p.z.p. wprowadziła bowiem przepis przejściowy, zgodnie z którym także w przypadku umów zawieranych przed jej wejściem w życie przedsiębiorcy mają prawo domagać się renegocjowania warunków. Zgodnie z jej art. 4 w razie zmiany stawki podatku VAT, minimalnego wynagrodzenia czy składek na ZUS każda ze stron może zwrócić się do drugiej o zmianę wysokości wynagrodzenia.
Przedsiębiorcy już na początku tego roku podejmowali pierwsze próby renegocjowania umów w związku ze zmianą minimalnej pensji. Z szacunków Polskiej Izby Gospodarczej Czystości wynika, że zakończyły się one zmianą kilkunastu procent kontraktów. Nie powinno to dziwić – omawiany przepis przejściowy nie przewiduje żadnych sankcji za brak zgody na aneks, a trudno wymagać od zamawiających, by sami z siebie chcieli wydać więcej niż pierwotnie zaplanowali.
Rozwiązanie umowy
Inaczej jednak sytuacja wyglądać będzie na początku 2016 r. Wówczas zadziała dodatkowo inny przepis przejściowy z przywołanej na początku nowelizacji ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Zgodnie z art. 5 jeśli do 1 marca 2016 r. strony nie porozumieją się co do zmiany wynagrodzenia związanej z ozusowaniem umów-zleceń, to każda z nich będzie mogła rozwiązać umowę z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia. Ustawodawca chciał w ten sposób dać przedsiębiorcom szansę na uniknięcie konieczności realizacji umów, do których musieliby de facto dopłacać.
O ile w kontraktach zawierających klauzule waloryzacyjne zamawiający będą musieli brać na siebie cały wzrost kosztów, o tyle w tych zawieranych na podstawie wcześniejszych przepisów będą mogli negocjować zmianę wynagrodzenia. Mają więc szansę na kompromis z wykonawcami. Ci ostatni też powinni być skłonni do pewnych ustępstw. Jeśli bowiem nie zgodzą się na warunki proponowane przez zamawiających, to i tak poniosą stratę, bo przez pięć miesięcy będą musieli wykonywać zamówienie za dotychczasowe stawki.
Z innej jednak strony także przedstawiciele administracji powinni być elastyczni podczas negocjacji. Jeśli bowiem nie osiągną kompromisu, to w pilnym trybie będą musieli rozpisywać nowe przetargi.
– Co więcej, muszą się wówczas liczyć z tym, że i tak zapłacą więcej. Składając oferty w nowych postępowaniach, przedsiębiorcy będą już musieli uwzględnić wyższe koszty wynikające z wyższych składek na ubezpieczenia społeczne – zwraca uwagę Marek Kowalski. ©?
WAŻNE
Ustawodawca chciał dać przedsiębiorcom szansę na uniknięcie konieczności realizacji umów, do których musieliby de facto dopłacać
Co mówią przepisy
Klauzule waloryzacyjne
„Umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
1) stawki podatku od towarów i usług,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
– jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę”.
(Art. 142 ust. 5 ustawy z 29 stycznia 2014 r. – Prawo zamówień publicznych; t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)
Prawo do negocjacji
„W razie zmiany:
1) stawki podatku od towarów i usług,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.),
3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
– jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania przez wykonawcę zamówienia publicznego, wynikającego z zawartej przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy umowy zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, każda ze stron umowy, w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących tych zmian, może zwrócić się do drugiej strony o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia”.
(Art. 4 ustawy z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych; Dz.U. z 2014 r. poz. 1232)
Prawo do rozwiązania umowy
„Niezawarcie w terminie do dnia 1 marca 2016 r. porozumienia w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia z umowy o zamówienia publiczne na podstawie art. 4 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) w związku z wejściem w życie art. 1 pkt 3 lit. a i b, uprawnia do rozwiązania umowy z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia”.
(Art. 5 ustawy z 23 października 2014 r. o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz niektórych innych ustaw; Dz.U. z 2014 r. poz. 1232)
Co wynika z orzecznictwa
Nie tylko dla etatowców
„Ustawodawca uzasadniając wprowadzenie omawianej regulacji, odwołał się do tzw. umownych klauzul waloryzacyjnych oraz do zmiany kosztów realizacji zamówienia związanych ze zmianą wysokości obciążeń publicznoprawnych, nie rozróżniając w żaden sposób wzrostu kosztów realizacji zamówienia w związku ze zmianą obciążeń publicznoprawnych wynikających z umów o pracę czy z umów cywilnoprawnych. Zasadne jest więc przyjęcie, że klauzule waloryzacyjne winny mieć zastosowanie zarówno w przypadku wzrostu kosztów wykonania zamówienia związanych ze zmianą zasad lub stawek ubezpieczeń społecznych lub zdrowotnych mających zastosowanie zarówno do umów o pracę, jak i umów cywilnoprawnych. Podkreślenia bowiem wymaga, iż wykonawca realizujący zamówienia z pomocą osób zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych, w tym umów-zleceń, ponosi co do zasady koszty ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia zdrowotnego. W konsekwencji ewentualna zmiana zasad rozliczenia należnych obciążeń publicznoprawnych z tytułu ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia zdrowotnego może mieć wpływ na koszt realizacji zamówienia przez wykonawcę”.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 marca 2015 r., sygn. akt KIO 443/15
Koszty ponosi tylko zamawiający
„Twierdzenia zamawiającego o dopuszczalności rozłożenia na strony umowy mogących pojawić się w toku jej wykonywania dodatkowych kosztów związanych z zaistnieniem jednej z objętych dyspozycją komentowanego przepisu sytuacji świadczyć mogły o niezrozumieniu jego ratio legis. Ergo stroną, która z woli ustawodawcy ponosić będzie finansowe konsekwencje zmian legislacyjnych, będzie wyłącznie Zamawiający. Użyte w komentowanym przepisie określenie »odpowiednie zmiany wysokości wynagrodzenia« należy bowiem tłumaczyć, jako »adekwatne«, czy »wprost proporcjonalne« do zmian wprowadzonych w określonych przepisach prawa”.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 marca 2015 r., sygn. akt KIO 413/15
Waloryzacja równa wzrostowi kosztów
„Wymienione w art. 142 ust. 5 ustawy p.z.p. stawki podatku VAT, kwoty minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące w ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez odpowiednie akty prawne o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie maja żadnego wpływu na ich wysokość i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w tym zakresie zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania zamówienia. Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych. (...)
Z art. 142 ust. 5 ustawy p.z.p. wynika, że wynagrodzenie wykonawcy winno zostać odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być adekwatna, wynikająca wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa. Kwota, o jaką zmienione zostanie wynagrodzenie, nie powinna być ani niższa ani wyższa, niż to wynika ze zmiany przepisów prawa”.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 marca 2015 r., sygn. akt KIO 346/15