Konstruując umowę o zakazie konkurencji, niezależnie od tego, czy ma ona obowiązywać w czasie trwania stosunku pracy, czy też jej skuteczność ma być odroczona na okres po ustaniu tego stosunku, pracodawca winien zdefiniować, jaką działalność uważa za działalność konkurencyjną. Pracownik musi bowiem mieć pewność co do tego, jakiego zachowania w ramach zakazu konkurencji oczekuje od niego pracodawca.
Nie można zakazać wszystkiego
Przede wszystkim wykluczyć należy możliwość posłużenia się ogólną formułą zakazującą pracownikowi działalności konkurencyjnej, ponieważ zupełny brak określenia zakresu zakazu konkurencji skutkować będzie nieważnością umowy o zakazie konkurencji, jako sprzecznej z kodeksem pracy i konstytucyjnymi zasadami swobody działalności gospodarczej oraz wyboru aktywności zawodowej.
Nie jest również wystarczające ograniczenie się do przytoczenia w umowie definicji zakazu konkurencji, wskazanej w przepisie art. 1011 par. 1 kodeksu pracy - lub ogólne odwołanie się do przedmiotu działalności pracodawcy.
Formułując klauzulę konkurencyjną pracodawca powinien kierować się zasadą, że im wyższe stanowisko pracownik zajmował i im szerszy miał dostęp do szczególnie ważnych informacji, tym bardziej ogólny może być przedmiot nałożonego na niego zakazu konkurencji (por. wyrok Sądu Najwyższego z 3 grudnia 2008 r. I PK 97/08).
Powszechnie spotyka się metodę przytoczenia, w ramach klauzuli konkurencyjnej, całej listy rodzajów działalności pracodawcy wg klasyfikacji Polskiej Klasyfikacji Działalności, ujawnionej w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, czy ewidencji działalności gospodarczej. Rozwiązanie takie należy ocenić krytycznie, ponieważ niejednokrotnie przedmiot działalności ujawniony w rejestrach jest bardzo szeroki i nie pokrywa się z działalnością rzeczywiście wykonywaną przez pracodawcę. Z kolei posłużenie się, przy tworzeniu klauzuli konkurencyjnej, kryterium działalności przeważającej, ujawnianej dla celów statystycznych, przy nadania numeru REGON, rodzi niebezpieczeństwo zakreślenia zbyt wąskich ram zakazu konkurencji.
Formułując zakaz konkurencji, najlepiej jest odwołać się do tych gałęzi działalności gospodarczej, które pracodawca ujawnił - czy to w rejestrze przedsiębiorców KRS, czy w ewidencji działalności gospodarczej, ale z ograniczeniem do działalności rzeczywiście wykonywanej i z pominięciem działalności wykonywanej wyłącznie na własny rachunek.
Jako przykład zasadności wykluczenia tej ostatniej kategorii gałęzi działalności z zakresu zakazu konkurencji, podać można działalność publikacyjną, realizowaną wyłącznie poprzez publikację gazetki zakładowej, rozprzestrzenianej wyłącznie wśród pracowników.
Nie można także pominąć działalności nie wykonywanej jeszcze przez pracodawcę, ale planowanej, którą należy w umowie wskazać. Ramy zakazu konkurencji muszą być tak sformułowane, by były możliwe do ustalenia przez pracownika na podstawie informacji powszechnie dostępnych.
Możliwe jest także rozwiązanie, w którym pracodawca wskaże wprost, w formie chociażby katalogu przykładowego, nazwy podmiotów konkurencyjnych, czy towarów konkurencyjnych.
W ramach klauzuli konkurencyjnej warto również wskazać, jakiej aktywności zabrania się pracownikowi. Może to być np. zakaz uczestnictwa w konkurencyjnych spółkach w charakterze wspólnika, członka organów zarządzających lub nadzorczych; zakaz podejmowania działalności konkurencyjnej na własny rachunek, na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej; zakaz świadczenia pracy na podstawie umowy o pracę na rzecz podmiotu konkurencyjnego; zakaz świadczenia wszelkich usług na rzecz podmiotu konkurencyjnego, w oparciu o umowy cywilnoprawne, takie jak umowa zlecenia, umowa o dzieło i inne umowy nienazwane.
Kto jest konkurencją?
Działalnością konkurencyjną jest nie tylko działalność związana z produkcją towarów tego samego rodzaju, które oferuje pracodawca, czy też działalność związana ze świadczeniem tego samego rodzaju usług, ale dotyczy także produkcji lub świadczenia usług, które można uznać za substytucyjne w stosunku do oferowanych przez pracodawcę, z którym pracownik związał się zakazem konkurencji.
Dobra substytucyjne to takie, które mogą się wzajemnie zastępować. Przykładowo, pracownikowi zatrudnionemu w charakterze technologa przy produkcji masła, można zakazać pracy u producenta margaryny. Zakaz konkurencji może dotyczyć także towarów i usług komplementarnych, np. pracownica salonu kosmetycznego, w którym wykonywane są zabiegi kosmetyczne z użyciem określonych produktów (kremów etc.), które salon oferuje swoim klientom na sprzedaż, może zostać związana zakazem konkurencji dotyczącym sprzedaży kosmetyków innej marki.
