Pracownik wysłany przez firmę do pracy za granicą nie musi wcześniej wykonywać obowiązków na terenie państwa, w którym mieści się jej przedsiębiorstwo – wynika z nowego unijnego poradnika.
Komisja Europejska przyjęła niedawno sprawozdanie na temat stosowania i wdrażania dyrektywy 2014/67/UE (pisaliśmy o tym 10 października, DGP nr 197). Wraz z nim Komisja opublikowała „Praktyczny poradnik o delegowaniu pracowników” („Practical Guide on Posting”) – przy czym na razie jest on dostępny tylko w języku angielskim, jednak KE zapowiedziała opublikowanie jego kolejnych wersji językowych. To pierwszy tego rodzaju dokument wydany przez Komisję Europejską. Dotychczas istniał wprawdzie „Praktyczny poradnik” Komisji Administracyjnej – ciała doradczego KE, z tym że dotyczył on zasadniczo ubezpieczeń społecznych. Natomiast nowy obejmuje także zagadnienia prawa pracy. Co istotne, nowo opublikowany dokument zawiera już regulacje wynikające z nowelizacji dyrektywy podstawowej 96/71/WE, które mają być stosowane od 30 lipca 2020 r. (wprowadzi ją dyrektywa 2018/957/UE). Wobec tego ma on duże znaczenie dla pracodawców delegujących – tłumaczy bowiem, jak interpretować i stosować nowe przepisy, co może ułatwić przygotowanie się na ich obowiązywanie w praktyce. Wprawdzie autorzy zastrzegają, że poradnik nie stanowi wykładni przepisów dyrektyw o delegowaniu, lecz można się spodziewać, że stanie się on źródłem interpretacji na podobnej zasadzie, jak „Praktyczny poradnik” Komisji Administracyjnej stał się punktem odniesienia przy wydawaniu poświadczeń A1. Mimo zastrzeżeń, o których mowa dalej, poradnik KE stanowić też może oręż przedsiębiorców w zmaganiach z inspektorami państw przyjmujących. Tym ostatnim trudno będzie po prostu przejść nad nim do porządku dziennego, mimo braku formalnej mocy wiążącej tego dokumentu w państwach członkowskich UE.

Zrekrutowanie na potrzeby wysłania

W poradniku KE przede wszystkim potwierdzono, że przepisy o delegowaniu będą miały zastosowanie nawet w sytuacji, gdy stosunek zatrudnienia z pracodawcą delegującym nie istniał z odpowiednim wyprzedzeniem przed oddelegowaniem. Innymi słowy, potwierdza, że można delegować nawet wtedy, gdy dany pracownik został zrekrutowany na potrzeby delegowania, a wcześniej nie pracował u danego przedsiębiorcy delegującego. Istotne jest jedynie, aby obie strony wiązała umowa przez cały okres delegowania. I choć poradnik KE w zasadzie powtarza brzmienie rozporządzenia 987/2009 o koordynacji ubezpieczeń społecznych, które w art. 14 ust. 1 potwierdza, że pracownikiem delegowanym może być także osoba zatrudniona w celu oddelegowania do innego państwa członkowskiego (warunkiem jest podleganie prawu państwa wysyłającego przed oddelegowaniem), to takie uściślenie jest jednak potrzebne w obliczu protekcjonistycznych działań niektórych państw przyjmujących. Chodzi w szczególności o Francję i o praktykę tamtejszych władz po wejściu w życie ustawy 2018-771 z 5 września 2018 r. Jej najnowsza interpretacja przez niektóre oddziały francuskiej Dyrekcji Regionalnej do Spraw Przedsiębiorstw, Konkurencji, Konsumpcji, Pracy i Zatrudnienia (DIRECCTE) sprowadza się bowiem do sprzecznego z prawem UE żądania, aby pracownik delegowany był zatrudniony („zwyczajowo pracował”) w przedsiębiorstwie delegującym w państwie wysyłającym przed rozpoczęciem oddelegowania i/lub był zatrudniony w tym przedsiębiorstwie (i tym państwie) po zakończeniu okresu oddelegowania. Poradnik może więc stanowić asumpt przynajmniej do zmiany praktyki (i potem odpowiedniego dostosowania przepisów) w tym zakresie.

A1 – „w miarę możliwości” przed wyjazdem

Poradnik potwierdza również, że o A1 wystąpić można również „w miarę możliwości” przed oddelegowaniem. To ważne, zwłaszcza w kontekście zakusów, by w nowelizacji rozporządzeń o koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (prace nad nią toczą się intensywnie w organach UE) wykreślić z istniejących dotychczas przepisów słowa „w miarę możliwości” i tym samym de facto zobowiązać firmy do posiadania A1 już przed oddelegowaniem. Stanowiłoby to zasadniczy problem w przypadku nagłych zleceń i konieczności oddelegowania danego pracownika za granicę praktycznie z dnia na dzień, a także np. przy wycofywaniu lub skracaniu A1 i ponownym ubieganiu się o ten dokument. Grozić to mogłoby także fragmentaryzacją okresów ubezpieczenia pracowników (co utrudniałoby im w przyszłości staranie się o niektóre świadczenia ubezpieczeniowe lub np. ustalenie wysokości emerytury). Obecnie obowiązujące przepisy jednoznacznie przy tym wskazują na tzw. deklaratoryjny charakter A1. Dokument ten jest więc jedynie urzędowym potwierdzeniem, że pracodawca delegujący pracownika prawidłowo przyjął, że w sytuacji tego zatrudnionego zastosowanie będzie miało prawo państwa wysyłającego. Poradnik potwierdza tę regułę i może przyczynić się do utrzymania takiego charakteru dokumentu A1, jako że stanowić będzie solidny argument w toczących się pracach nad nowelizacją rozporządzeń koordynacyjnych.

Przedłużenie za powiadomieniem

W poradniku przypomniano również, że okres delegowania określony w nowelizacji dyrektywy podstawowej – 12 miesięcy – może zostać przedłużony o sześć miesięcy. Aby tak się stało, przedsiębiorca delegujący musi złożyć „umotywowane powiadomienie”. W poradniku jednocześnie podkreślono, że przedłużenie nie może zależeć od akceptacji przez państwo przyjmujące, przedsiębiorca delegujący składa przecież „umotywowane powiadomienie” (a nie prośbę bądź wniosek). Wynikają stąd ograniczone możliwości odmowy ze strony przyjmującego państwa członkowskiego. Tym niemniej w poradniku przyznano, że państwo to może wymagać od przedsiębiorców uzasadnienia dla przedłużenia oddelegowania. Otwarte pozostaje też pytanie, czy państwa członkowskie nie będą jednak utrudniać dokonywania takich przedłużeń w praktyce (np. wymagając określonej treści „powiadomień”, czy przeciągając w czasie ich rozpatrzenie). Szkoda że autorzy poradnika nie zajęli się szerzej tym zagadnieniem.

Koszty podróży, zakwaterowania i wyżywienia

W poradniku nie zabrakło natomiast odniesienia do dodatków (zwrotu wydatków) na pokrycie kosztów podróży, zakwaterowania i wyżywienia pracowników delegowanych. W dokumencie wskazuje się, że o tym, czy przedsiębiorstwo delegujące musi pokrywać/zwracać takie koszty, decydują przepisy obowiązujące w państwie wysyłającym (w tym, którego prawo ma zastosowanie do stosunku zatrudnienia pracownika delegowanego). W ten sposób poradnik potwierdza znaną praktykom regułę sformułowaną już przez komisarz ds. zatrudnienia UE Marianne Thyssen w odpowiedzi z 28 kwietnia 2016 r. (E-015510/2015) na interpelację zgłoszoną przez europosłankę Danutę Jazłowiecką (EPP). Dokument ten przypomina jednocześnie, że są też rodzaje podróży, zakwaterowania i wyżywienia, co do których stosujemy przepisy państwa przyjmującego. Chodzi o sytuację, gdy od pracownika wymaga się podróży z i do normalnego miejsca pracy w obrębie państwa przyjmującego lub gdy taki pracownik został czasowo wysłany przez swojego pracodawcę z takiego normalnego miejsca pracy w państwie przyjmującym do innego miejsca pracy.

Inne ważne kwestie

Poradnik potwierdza również możliwość delegowania obywateli państw trzecich – legalnie zatrudnionych i zamieszkałych w Unii Europejskiej. Zabrakło natomiast odniesienia do problemu wiz Vander Elst – a więc wiz o charakterze swoistych pozwoleń na pracę – utrzymywanych przez niektóre kraje UE, w tym przez Niemcy. Przy czym w przypadku Niemiec jest to o tyle dziwne, że już w 2006 r. RFN przegrała przed TSUE sprawę, w której trybunał uznał te wizy za sprzeczne ze swobodą świadczenia usług.
W poradniku potwierdzono za to możliwość delegowania łańcuchowego (chain posting) pracowników tymczasowych. Polega ono na tym, że agencja pracy tymczasowej z państwa A wynajmuje pracownika pracodawcy użytkownikowi z państwa B, a który następnie może oddelegować tego pracownika do państwa C w ramach świadczenia usług. W tym przypadku poradnik uściśla, że za wypełnienie formalności wynikających z przepisów – w trakcie wszystkich delegowań łańcuchowych – odpowiada agencja pracy tymczasowej.
Wreszcie nowo opublikowany dokument omawia przykłady dotyczące porównania wynagrodzenia wypłacanego i należnego pracownikom delegowanym. Jest to oczywiście odpowiedź na obowiązek wypłacania pracownikom delegowanym zgodnego z prawem państwa przyjmującego wynagrodzenia zamiast minimalnych stawek płacy – który to obowiązek wprowadza dyrektywa 2018/957/UE. Przy czym poradnik ogranicza się do kilku przykładów takich porównań, wykluczając z nich m.in. należności z tytułu nadgodzin, wykonywania pracy dodatkowej lub pracy w szczególnych warunkach. Brakuje zaś odniesienia do poszczególnych elementów wynagrodzenia w każdym z państw przyjmujących. Należy mieć więc nadzieję, że jednolite krajowe strony internetowe, zapowiadane przez KE jako remedium na niepewność prawną związaną z omawianą zmianą, choć trochę ułatwią przedsiębiorcom zadanie w tym względzie.

Krok w dobrym kierunku, ale potrzeba kolejnych

Mimo niedociągnięć, „Praktyczny poradnik o delegowaniu pracowników” Komisji Europejskiej stanowi niewątpliwie krok w dobrym kierunku. Zawiera sporo praktycznych wskazań, które ułatwią przedsiębiorcom delegowanie w chwili, gdy zaczną już obowiązywać znowelizowane przepisy dyrektywy podstawowej o delegowaniu pracowników. Można mieć nadzieję, że KE będzie go uzupełniać w miarę rozwoju praktyki (podobnie jak czyni to Komisja Administracyjna z „Praktycznym poradnikiem” dotyczącym ustawodawstwa właściwego w ubezpieczeniach społecznych) i że dzięki temu będzie on odpowiadać jak najpełniej na wyzwania, przed którymi staną – zwłaszcza po 30 lipca 2019 r. – przedsiębiorcy delegujący pracowników.
Czego nie znajdziemy
Opublikowana wersja poradnika KE różni się od jego wcześniejszych projektów. Szkoda, bo w obecnej, ostatecznej wersji nie znalazły się zapisy, które byłyby pomocne dla przedsiębiorców delegujących pracowników. Chodzi w szczególności o brak odniesienia się m.in. do zastępowania (przy delegowaniu z art. 12 rozporządzenia 883/2004), możliwego okresu oddelegowania, a także do wyjaśnienia zasad obowiązywania delegowania długoterminowego (long-term posting). W przypadku tej ostatniej kwestii jeden z projektów jasno wskazywał, że te zasady, a więc – ogólnie mówiąc – wszelkie warunki zatrudnienia (inaczej: prawo pracy) państwa przyjmującego będzie można stosować dopiero pierwszego dnia po upływie 12 miesięcy oddelegowania lub 18 miesięcy – gdy delegujący usługodawca zwróci się o przedłużenie tego okresu. Takie uściślenie wyeliminowałoby obawy przedsiębiorców dotyczące przyjęcia odmiennej interpretacji, zwłaszcza względem umów, których wykonywanie rozpocznie się przed 30 lipca 2020 r., a które będą nadal trwać po tej dacie.
Z ostatecznej wersji poradnika zniknęły także uściślenia dotyczące zastępowania pracowników. Ich wartość polegała szczególnie na tym, iż przypominały, że jeden pracownik delegowany może legalnie zastąpić drugiego. Przy czym zawarte w projekcie wskazania przypominały korzystną dla delegowania pracowników i swobody świadczenia usług w UE interpretację pojęcia zastępowania, która została zawarta w opinii rzecznika generalnego Trybunału Sprawiedliwości UE H. S. Øe w sprawie C-527/16 Alpenrind. Jego zdaniem kwestię zastępowania należy rozważać wyłącznie w punktu widzenia pracodawcy delegującego. Według rzecznika celem zakazu zastępowania z art. 12 rozporządzenia koordynacyjnego 883/2004/WE nie było zapobieganie kolejnym delegowaniom przez różnych (kolejnych) pracodawców z tego samego bądź z różnych państw członkowskich. Przypomnijmy: wprowadzając ten przepis, UE chciała w ten sposób zapobiec sytuacji, w których ten sam pracodawca dokonuje wymiany swoich pracowników delegowanych w celu obejścia warunku dotyczącego okresu delegowania. Tymczasem zdaniem rzecznika celem delegowania pracowników przez kolejnego pracodawcę nie jest zastąpienie pracownika uprzednio delegowanego przez pierwszego pracodawcę, celem tym jest po prostu wykonanie zakontraktowanej usługi.
W poradniku nie znajdziemy też stwierdzenia – zawartego w jednym z projektów – że delegowanie może trwać od kilku godzin do kilku lat i nie jest możliwe zawężenie czasu jego trwania, gdyż oznaczałoby to ograniczenie unijnej swobody świadczenia usług. Szkoda więc, że straciliśmy okazję na potwierdzenie w dokumencie Komisji Europejskiej tego, co wynika z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE.