Subskrybuj nas na Youtube
Firmy mają się czego obawiać. Jeśli przyczynią się do uchylenia zezwolenia na pracę sezonową dla obcokrajowca, ten będzie mógł żądać od nich m.in. utraconego wynagrodzenia i innych świadczeń z umowy. Przy czym twardy orzech do zgryzienia będą mieć także sądy, do których trafią tego typu sprawy. Otóż regulacja, która daje cudzoziemcom nowe uprawnienia, milczy nie tylko w kwestii okresu, za jaki ma przysługiwać rekompensata, ale też nie podaje żadnych jej limitów kwotowych. Nie wiadomo też, czy obok niej będzie można dochodzić odrębnie naprawienia szkody na podstawie kodeksu cywilnego.
/>
Dla wielu może to być zaskoczeniem, bo nowe regulacje dotyczące rekompensat dla cudzoziemców pozostawały dotąd właściwie niezauważone w gąszczu innych dotyczących m.in. prac sezonowych.
Odszkodowanie ma być batem na nieuczciwe firmy, które przyczyniają się do uchylenia zezwolenia na pracę obcokrajowca. Ale przepisy napisano tak, że mogą uderzyć także w uczciwych przedsiębiorców. Otóż zgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia odszkodowanie będzie musiało być wypłacone, gdy: zatrudniający popełni wykroczenie lub przestępstwo, nie będzie prowadził działalności uzasadniającej powierzenie pracy cudzoziemcowi albo jego działalność będzie w okresie likwidacji lub zawieszenia. O ile ta pierwsza przesłanka wydaje się racjonalna, o tyle w przypadku dwóch ostatnich czasami może być trudno dopatrzeć się winy pracodawcy.
Mnóstwo niewiadomych jest także co do samej rekompensaty. Ile i za jaki okres trzeba będzie ją zapłacić? Na razie nie wiadomo. O tym będą decydować sądy. Są też obawy, za co będzie można się jej domagać. Przepisy mówią bowiem dość ogólnie, że odszkodowanie ma przysługiwać „za niewykonanie zobowiązań, które firma musiałaby wykonać, gdyby zezwolenie na pracę sezonową nie zostało uchylone”. Tylko co się pod tym kryje? Wygląda na to, że chyba wszystko. I utracone wynagrodzenie, i wszelkie świadczenia związane z pracą takie jak: premie, wydatki na zakwaterowanie czy zwrot kosztów podróży. Ale uwaga! W każdym przypadku może być inaczej, bo o tym też będzie decydował sąd.
Eksperci są zgodni: przepisy o odszkodowaniu dla obcokrajowców to przykład kiepskiej legislacji, a wszystko przez bezmyślne kopiowanie unijnych regulacji.
Uprawnienie do domagania się rekompensaty przez cudzoziemca przewiduje art. 88y ust. 4 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1065 ze zm., dalej jako: ustawa o promocji zatrudnienia), który zacznie obowiązywać 1 stycznia 2018 r. Zgodnie z tym przepisem, aby powierzający pracę (dalej: zatrudniający) był zobowiązanym do wypłaty odszkodowania, musi:
● nie prowadzić działalności uzasadniającej powierzenie pracy cudzoziemcowi, w szczególności działalności: gospodarczej, statutowej lub rolniczej, bądź być w sytuacji, w której jego działalność jest w okresie likwidacji lub zawieszenia, albo
● zostać prawomocnie skazanym (w tym ponownie) m.in. za nielegalne zatrudnianie cudzoziemców czy podrabianie dokumentów.
Jakie wykroczenia i przestępstwa uruchamiają odpowiedzialność odszkodowawczą
CUDZOZIEMIEC BĘDZIE MIAŁ PRAWO DO ODSZKODOWANIA, GDY ZEZWOLENIE NA PRACĘ SEZONOWĄ ZOSTANIE UCHYLONE, BO:
1. Zatrudniający został prawomocnie ukarany za to, że:
● doprowadził do nielegalnego wykonywania pracy przez cudzoziemca wskutek wprowadzenia tej osoby w błąd, wyzyskania jej błędu, wykorzystania zależności służbowej lub niezdolności do należytego pojmowania podejmowanego działania,
● żądał od cudzoziemca łapówki (korzyści majątkowej) w zamian za podjęcie działań zmierzających do uzyskania zezwolenia na pracę lub innego dokumentu uprawniającego do wykonywania pracy,
● spowodował nielegalne powierzenie pracy cudzoziemcowi przez inną osobę, wprowadzając ją w błąd, wyzyskując jej błąd lub niezdolność do należytego pojmowania podejmowanego działania.
Chodzi tu o wykroczenia określone w art. 120 ust. 3–5 ustawy o promocji zatrudnienia.
2. W ciągu 2 lat od uznania za winnego powierzania nielegalnie pracy cudzoziemcowi zatrudniający został ponownie prawomocnie ukarany za podobne wykroczenie. Jest to wykroczenie z art. 120 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia.
3. Zatrudniający jest osobą fizyczną karaną za popełnienie przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, tj. za:
● złośliwe lub uporczywe naruszanie praw pracownika wynikających ze stosunku pracy lub ubezpieczenia społecznego, a także odmawianie przyjęcia do pracy i niewypłacanie wynagrodzenia za pracę lub innego świadczenia ze stosunku pracy po orzeczeniu sądowym,
● naruszenie przepisów o ubezpieczeniu społecznym poprzez niezgłaszanie, nawet za zgodą zainteresowanego, wymaganych danych albo zgłaszanie nieprawdziwych danych mających wpływ na prawo do świadczeń albo ich wysokość,
● niedopełnienie obowiązków bhp, wskutek czego pracownik został narażony na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu,
● spóźnione zawiadomienie o wypadku przy pracy lub chorobie zawodowej albo nieprzygotowanie bądź nieprzedstawienie wymaganej dokumentacji.
Wyżej wymienione to przestępstwa określone w art. 218–221 kodeksu karnego (dalej jako: k.k.).
4. Powierzający pracę jest osobą fizyczną (ewentualnie podmiotem zarządzanym lub kontrolowanym przez taką osobę) karaną za popełnienie przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów w związku z postępowaniem o wydanie zezwolenia na pracę, tj. za:
● podrabianie lub przerabianie dokumentu albo używanie takiego dokumentu jako autentycznego bądź też wypełnianie blankietu opatrzonego cudzym podpisem, niezgodnie z wolą podpisanego i na jego szkodę albo używanie takiego dokumentu,
● podrabianie lub przerabianie faktur w zakresie okoliczności faktycznych, które mogą mieć znaczenie dla określenia wysokości należności publicznoprawnej lub jej zwrotu albo zwrotu innej należności o charakterze podatkowym bądź też używanie takich faktur jako autentycznych,
● wyłudzenie poświadczenia nieprawdy przez podstępne wprowadzenie w błąd funkcjonariusza publicznego lub innej osoby upoważnionej do wystawienia dokumentu,
● zbycie własnego lub cudzego dokumentu stwierdzającego tożsamość,
● posługiwanie się dokumentem stwierdzającym tożsamość innej osoby albo jej prawa majątkowe bądź też kradzież lub przywłaszczenie takiego dokumentu, a także jego bezprawne przewożenie, przenoszenie lub przesyłanie za granicę.
Wyżej wymienione to przestępstwa określone w art. 270-275 k.k.
5. Zatrudniający jest osobą fizyczną (podmiotem zarządzanym lub kontrolowanym przez taką osobę), karaną za handel ludźmi lub przygotowania do niego. Jest to przestępstwo z art. 189a k.k.
Innymi słowy, zatrudniający może odpowiadać finansowo względem pracownika obcokrajowca, jeśli przyczyni się do uchylenia dokumentu legalizującego pracę i tym samym uniemożliwi cudzoziemcowi jej dalsze wykonywanie.
Kalka z dyrektywy
Zgodnie z art. 88y ust. 4 ustawy o promocji zatrudnienia, w opisanych wyżej przypadkach (tj. w razie uchylenia zezwolenia na pracę sezonową na podstawie art. 88y ust. 1 pkt 5 lub 6) cudzoziemcowi będzie przysługiwać prawo do odszkodowania od podmiotu powierzającego mu wykonywanie pracy „za niewykonanie zobowiązań, które ten podmiot musiałby wykonać, gdyby zezwolenie na pracę sezonową nie zostało uchylone”. Niestety polski ustawodawca nie zadał sobie za wiele trudu i w art. 88y ust. 4 zwyczajnie przepisał treść art. 17 ust. 2 zd. 2 dyrektywy PE i Rady 2014/36/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie warunków wjazdu i pobytu obywateli państw trzecich w celu zatrudnienia w charakterze pracownika sezonowego (Dz.Urz. UE L 94 z 28 marca 2014 r., str. 375, dalej jako: dyrektywa o pracy sezonowej). Przeniesienie tej regulacji do polskiego porządku prawnego bez właściwego wkomponowania w polskie przepisy – do czego poszczególne kraje zobowiązywała sama dyrektywa – może sprawić, że jej stosowanie w praktyce będzie kłopotliwe.
Po pierwsze, pojawia się problem – nad którym zastanawia się prof. dr hab. Jerzy Pisuliński – czy mamy tu do czynienia z regulacją szczególną wobec regulacji odszkodowawczych z kodeksu cywilnego, czy też rekompensata z ustawy o promocji zatrudnienia ma funkcjonować obok, a więc niezależnie od nich? Niestety odpowiedzi na to pytanie nie udziela też Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej. Z jego wyjaśnień jedynie pośrednio wynika, że art. 88y ust. 4 ustawy o promocji zatrudnienia powinien być stosowany przy uwzględnieniu art. 471 kodeksu cywilnego. [stanowisko MRPiPS]
Stanowisko Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z 16 listopada 2018 r.
W myśl art. 88y ust. 4 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1065, z późn. zm.) w przypadku uchylenia zezwolenia na pracę sezonową na podstawie ust. 1 pkt 5 lub 6 cudzoziemcowi przysługuje prawo do odszkodowania od podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi za niewykonanie zobowiązań, które ten podmiot musiałby wykonać, gdyby zezwolenie na pracę sezonową nie zostało uchylone. Odszkodowanie nie będzie więc przysługiwało w każdym przypadku, a jedynie jeżeli zezwolenie zostanie uchylone z uwagi na fakt, iż podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi nie prowadzi działalności uzasadniającej powierzenie pracy cudzoziemcowi, w szczególności nie prowadzi działalności gospodarczej, statutowej lub rolniczej, jego działalność jest w okresie likwidacji lub w okresie zawieszenia albo jeżeli zezwolenie uchylono z uwagi na ukaranie tego podmiotu za wykroczenie związane z nielegalnym powierzeniem pracy cudzoziemcowi, za określone przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową lub przeciwko wiarygodności dokumentów, albo za przestępstwo związane z handlem ludźmi.
Art. 88y ust. 4 ustawy nie określa rodzaju zobowiązań, za niewykonanie których cudzoziemcowi przysługuje odszkodowanie. Odszkodowanie zależne będzie od okoliczności sprawy, w szczególności uzgodnionych pomiędzy cudzoziemcem a pracodawcą świadczeń związanych z wykonywaniem pracy (takich jak wynagrodzenia, premie, zakwaterowanie, zwrot kosztów podróży itd.), okresu na jaki umowa była zawarta, warunków rozwiązania umowy za wypowiedzeniem.
Odszkodowania w związku z uchyleniem zezwolenia na pracę sezonową będzie można dochodzić przed sądem cywilnym, który powinien uwzględnić wszystkie istotne okoliczności sprawy.
Obowiązek zagwarantowania prawa do odszkodowania wynika z art. 17 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/36/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie warunków wjazdu i pobytu obywateli państw trzecich w celu zatrudnienia w charakterze pracownika sezonowego, który stanowi:
„Państwa członkowskie zapewniają, by w przypadku cofnięcia zezwolenia w celu pracy sezonowej na podstawie art. 9 ust. 2 i art. 9 ust. 3 lit. b), c) i d), pracodawca był zobowiązany do wypłaty pracownikowi sezonowemu odszkodowania zgodnie z procedurami określonymi w prawie krajowym. Odpowiedzialność taka obejmuje wszelkie nieuregulowane zobowiązania, które pracodawca musiałby wykonać, gdyby zezwolenie w celu pracy sezonowej nie zostało cofnięte”.
W tym kontekście należy interpretować przepis art. 88y ust. 4 ustawy.
Podstawowym przepisem przewidującym odpowiedzialność odszkodowawczą za niewykonanie zobowiązań jest art. 471 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. W związku z art. 88y ust. 4 ustawy jest niewątpliwe, że za szkodę wynikłą z niewykonania zobowiązania z powodu uchylenia zezwolenia na pracę sezonową na podstawie art. 88y ust. 5 lub 6 odpowiedzialnym może być tylko podmiot powierzający pracę (względem cudzoziemca) i że uchylenie zezwolenia na pracę na tej podstawie jest okolicznością, za którą ponosi odpowiedzialność podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi. A zatem w takich przypadkach podmiot powierzający wykonywanie pracy nie może skutecznie dochodzić od cudzoziemca naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania ani też twierdzić, że nie ponosi odpowiedzialności za szkodę będącą następstwem uchylenia zezwolenia na pracę sezonową.
Po drugie, wątpliwości budzi to, czy w razie braku możliwości wykonywania pracy ze względu na cofnięcie zezwolenia można w ogóle mówić o wystąpieniu szkody. Z tego powodu prof. dr hab. Arkadiusz Sobczyk w ogóle kwestionuje trafność zastosowania w tym przypadku formuły odszkodowania. Po trzecie wreszcie – co krytykują prof. dr hab. Jerzy Wratny i prof. dr hab. Jerzy Pisuliński – rekompensata dla cudzoziemca niesłusznie została wprowadzona tylko w razie wykonywania pracy sezonowej, ale już nie w odniesieniu do innych przypadków wykonywania pracy. [opinie]
OPINIE EKSPERTÓW
Świadczenia należne za czas do upływu ważności zezwolenia
/>
Mam trzy uwagi natury ogólnej. Pierwsza: ustawodawca przewidział odszkodowanie tylko w przypadku uchylenia zezwolenia na pracę sezonową z winy pracodawcy, ponieważ do tego zobowiązuje go art. 17 ust. 2 dyrektywy o pracy sezonowej. Tego typu regulacja powinna natomiast dotyczyć wszystkich przypadków uchylenia zezwolenia na pracę (charakter prawny dyrektywy nie wyklucza bowiem wyjścia poza jej zakres przedmiotowy). Ich brak nie wyłącza jednak odpowiedzialności na ogólnych zasadach (art. 471 k.c. w zw. z art. 300 k.p.), jeśli zatrudniający spowodował swoim zachowaniem uchylenie zezwolenia na pracę. Druga uwaga jest taka, że obowiązek naprawienia szkody nie obejmuje wszystkich przypadków, gdy zatrudniający przyczynia się do utraty zezwolenia na pracę sezonową, np. określonych w art. 88y ust. 1 pkt 3 ustawy o promocji zatrudnienia. Taka regulacja – jak sądzę – jest konsekwencją postanowienia art. 4 ust. 2 dyrektywy, który nie zezwala na przyjęcie korzystniejszych przepisów w prawie krajowym. Natomiast trzecia uwaga odnosi się do ustalenia, czy art. 88y ust. 4 ustawy o promocji zatrudnienia jest regulacją szczególną wyłączającą (ograniczającą) stosowanie kodeksu cywilnego w zakresie obowiązku naprawienia szkody, czy też następuje zbieg przepisów, pozwalający cudzoziemcowi na dochodzenie dodatkowego odszkodowania (zakładam, że do umowy o pracę z cudzoziemcem ma zastosowanie prawo polskie). Z punktu widzenia cudzoziemca korzystniejszy jest ten drugi wariant.
Ustawodawca stworzył w ustawie podstawę do dochodzenia przez cudzoziemca odszkodowania od powierzającego wykonywanie pracy. Samo odszkodowanie określił w sposób ramowy, jako niewykonane zobowiązania, które byłyby wykonane, gdyby nie doszło do uchylenia zezwolenia na pracę sezonową. Obejmuje ono zatem wynagrodzenie za pracę oraz inne świadczenia związane z pracą (np. premie czy dodatki za najem mieszkania), a zagwarantowane przez zatrudniającego w umowie za czas do dnia ważności zezwolenia. Nie będzie natomiast dotyczyć takich wydatków, których zwrot był wprawdzie zapewniony, ale cudzoziemiec ich faktycznie nie poniósł – np. czynsz za mieszkanie, który nie był opłacany z uwagi na wypowiedzenie umowy najmu przez cudzoziemca w związku z utratą zezwolenia na pracę sezonową. W tym przypadku nie powstała bowiem żadna szkoda po stronie cudzoziemca. Taka szkoda zaistnieje i będzie podlegała naprawieniu, gdyby zatrudniający zobowiązał się np. do świadczeń zdrowotnych, które cudzoziemiec musiał sam sfinansować po uchyleniu zezwolenia.
Do hipotetycznego końca trwania umowy
/>
Omawiany przepis jest korzystny dla cudzoziemca, który poniósł szkodę wskutek uchylenia zezwolenia na pracę, oraz represyjny wobec powierzającego pracę, którego działanie przyczyniło się do powstania tej szkody.
Przy prostym przeniesieniu treści dyrektywy do polskiej ustawy skutek jest taki, że tylko w odniesieniu do uchylenia zezwolenia na pracę sezonową z ewidentnej winy zatrudniającego cudzoziemiec ma podstawę do dochodzenia odszkodowania za niewykonane zobowiązania. Podstawa ta ma szeroki zasięg, obejmując nie tylko stosunki pracy, ale i cywilnoprawne stosunki zatrudnienia. Jej bardzo ogólne sformułowanie pozwala na takie rozumienie, że na odszkodowanie będzie się składać pełne wynagrodzenie za pracę oraz inne świadczenia gwarantowane przez powierzającego pracę (np. pokrycie czynszu za najem mieszkania) za czas hipotetycznego trwania umowy, mimo że faktycznie praca nie będzie świadczona, a umowa nie będzie realizowana z powodu cofnięcia zezwolenia. Gdyby w tym przypadku miał zastosowanie wyłącznie kodeks pracy, wówczas odszkodowanie mogłoby być ograniczone do okresu wypowiedzenia. Jednak redakcja komentowanego przepisu nie czyni takiego odniesienia, stąd trzeba brać pod uwagę cały okres do końca trwania umowy. ⒸⓅ
Nie tylko zobowiązania związane ze szkodą
/>
Sankcje powinny być przewidziane w stosunku do zatrudniającego, który przyczynił się do uchylenia zezwolenia na pracę sezonową, ale bardzo nietypowe jest wprowadzenie formuły odszkodowania za niewykonane z tego powodu zobowiązania. Odszkodowanie wymaga wykazania szkody przez obcokrajowca, a to będzie trudne. Mam wątpliwości, czy można w taki sposób zakwalifikować brak możliwości wykonywania pracy ze względu na cofnięcie zezwolenia. Tu powinna być stosowana albo reguła ryczałtowa, albo minimalna. Nic takiego nie jest jednak zapisane w komentowanym przepisie.
Przy obecnym ukształtowaniu odszkodowania nie bardzo wiadomo też, co się może na niego składać. Wydaje się, że będzie obejmować kategorię zobowiązań, których niezrealizowanie wywoła szkodę, jak np. wydatki związane z mieszkaniem – nieuregulowany czynsz przez zatrudniającego, choć do tego się zobowiązał. Powstaje jednak wątpliwość, czy dotyczy ono także wynagrodzenia i świadczeń związanych ze stosunkiem pracy. Teoretycznie rzecz ujmując, pracownik może zarobkować gdzie indziej. Mimo to radziłbym żądać ich wypłaty. Przepis jest tak napisany, że nie zamyka drogi do ich dochodzenia na jego podstawie. Taka redakcja ma zresztą swoje uzasadnienie w tym, że regulacja ta ma obejmować nie tylko osoby, które pozostawały w stosunku pracy, ale i cywilnoprawnym. Być może jest więc tak, że intencją ustawodawcy jest zagwarantowanie wynagrodzenia pomimo niewykonywania pracy właśnie jako postaci sankcji.
Szeroka formuła
Kolejny problem wynika z tego, że zgodnie z art. 88y ust. 4 ustawy o promocji zatrudnienia, odszkodowanie będzie przysługiwać za niewykonanie zobowiązań, które zatrudniający musiałby wykonać, gdyby zezwolenie na pracę sezonową nie zostało uchylone. Kłopot w tym, że owe „niewykonane zobowiązania”, które mają być podstawą do wypłaty odszkodowania, to bardzo pojemne pojęcie. Przy czym zdaniem naszych ekspertów na tę rekompensatę najprawdopodobniej będą się składać wynagrodzenie i wszystkie świadczenia związane ze stosunkiem pracy lub cywilnoprawnym (oba są dopuszczalne przy zatrudnianiu cudzoziemców), który został rozwiązany w wyniku utraty zezwolenia na pracę. A to nie koniec wątpliwości, bo jeszcze większe dotyczą tego, czy w ramach żądania odszkodowania cudzoziemiec będzie mógł domagać się pokrycia wydatków, które zgodnie z umową miały być finansowane przez zatrudniającego, ale których cudzoziemiec faktycznie nie poniósł. Resort pracy twierdzi, że odszkodowanie będzie zależeć od okoliczności sprawy, w szczególności od uzgodnionych pomiędzy cudzoziemcem a zatrudniającym świadczeń związanych z wykonywaniem pracy (takich jak wynagrodzenia, premie, wydatki na zakwaterowanie, zwrot kosztów podróży itd.), okresu, na jaki umowa była zawarta, oraz warunków jej rozwiązania za wypowiedzeniem.
Sposób sformułowania analizowanego przepisu nie pozwala też odpowiedzieć jednoznacznie na pytanie, za jaki okres odszkodowanie będzie przysługiwać. Czy do daty końcowej uchylonego zezwolenia? A może do końca trwania umowy o pracę? Obie daty nie muszą być przecież tożsame. Także i na nasze pytanie w tym zakresie resort pracy nie udziela odpowiedzi wprost. Z jego opinii wynika jednak założenie, że chodzi o cały okres obowiązywania umowy o pracę z wypowiedzeniem włącznie. Nie wskazuje jednak, jak postępować w przypadku, gdy umowa została zawarta na czas nieokreślony.
Wysokość ustali sąd
W sumie nie wiadomo więc, z jakimi kwotami odszkodowań mają się ewentualnie liczyć zatrudniający. Zdecyduje o tym sąd, bo to do niego będzie należała decyzja. Chyba że cudzoziemiec i zatrudniający dojdą do porozumienia i zawrą ugodę. Ten tryb poleca zresztą Marlena Chłopik, radca prawny prowadząca własną kancelarię. Jest on szybszy, skuteczniejszy i tańszy. [ekspert radzi]
EKSPERT RADZI
Ugoda szybsza i tańsza od procesu
Cudzoziemiec jest uprawniony do dochodzenia odszkodowania za niewykonanie zobowiązań w związku z uchyleniem zezwolenia na pracę sezonową przed sądem. Jednak zanim złoży pozew, powinien spróbować ścieżki szybszej, skuteczniejszej i korzystniejszej ze względu przede wszystkim na niskie koszty postępowania (opłata sądowa przy odszkodowaniu do 10 tys. zł wynosi 40 zł, a powyżej 10 tys. zł – 300 zł), jaką tworzy art. 185 k.p.c. Chodzi o zawezwanie do próby ugodowej. Postępowanie w tym trybie ogranicza się co do zasady do jednego posiedzenia, w czasie którego strony uzgadniają wysokość, termin i sposób płatności odszkodowania.
Gdy tryb ugodowy nie przyniesie rozwiązania albo cudzoziemiec od razu zdecyduje się na proces sądowy, wówczas musi zwrócić uwagę na prawidłowe sformułowanie wysokości roszczenia. Od tego zależy bowiem wysokość opłaty sądowej od pozwu, przy czym pamiętać należy, że pracownik przy roszczeniach do 50 tys. zł jest zwolniony z jej wnoszenia. Równie istotne jest poprawne sformułowanie pozwu, co znaczy, że musi on spełniać warunki z art. 187 k.p.c., w tym ma zawierać wszelkie okoliczności faktyczne uzasadniające żądanie oraz znane na dzień składania pozwu wnioski dowodowe. I tu jeszcze jedna ważna uwaga: od 1 stycznia 2016 r. w pozwie trzeba zamieścić informację, czy strony podjęły próbę mediacji lub innego pozasądowego sposobu rozwiązania sporu, a w przypadku gdy takich prób nie podjęto – wyjaśnienie przyczyn ich niepodjęcia (art. 187 par. 1 pkt 3 k.p.c.). Rekomendowane wcześniej zawezwanie do próby ugodowej wypełnia tę dyspozycję.
Tyle że strony nie zawsze umieją dojść do kompromisu albo z góry go wykluczają. Wtedy cudzoziemcowi pozostaje pozew do sądu. Dla zatrudniającego może to jednak oznaczać dodatkowe wydatki, np. jeśli będzie musiał ponieść koszty postępowania sądowego. Wówczas cała nadzieja dla niego w tym, że cudzoziemcowi nie uda się wykazać szkody przed sądem. A to, zdaniem prof. Arkadiusza Sobczyka – szczęśliwie dla zatrudniających – może wcale nie być łatwe
