Zgodnie z dyrektywą Omnibus konsument, widząc najniższą cenę z ostatnich 30 dni przed aktualną obniżką powinien łatwo sprawdzić, czy obecna promocja jest rzeczywiście dla niego okazją. Niestety regulacja ta nie jest jasna i budzi sporo kontrowersji w praktyce.
Odpowiedzi na pytania udzieliła Katarzyna Racka, radca prawny, wspólnik w BWHS Wojciechowski Springer i Wspólnicy
Czy możemy dziś powiedzieć, że nowe regulacje wynikające z dyrektywy Omnibus to koniec fikcyjnych promocji?
Nowe przepisy z obszaru ochrony konsumentów, które weszły w życie 1 stycznia 2023 r. są odpowiedzią na rozwój nowoczesnych technologii i związaną z nim dynamicznie postępującą cyfryzację gospodarki. Ich zasadniczym celem jest dopasowanie instrumentów ochrony konsumentów do rozwijającego się rynku cyfrowego oraz wzmocnienie skuteczności działań organów konsumenckich w państwach UE. Realizując ten cel, ustawodawca unijny w ramach pakietu dyrektyw: Omnibus, cyfrowej i towarowej, a w ślad za nim ustawodawca krajowy w drodze nowelizacji kilku polskich ustaw, m.in., przesądzili wprost, że pewne zachowania przedsiębiorców są w każdych okolicznościach niezgodne z prawem.
Jako przykład można wskazać poszerzenie katalogu tzw. czarnych (bezwzględnie zakazanych) praktyk rynkowych o odsprzedaż konsumentom biletów na wszelkiego rodzaju imprezy kulturalne lub sportowe, jeżeli przedsiębiorca nabył je z wykorzystaniem botów, obchodząc ograniczenia nałożone w odniesieniu do liczby biletów jakie może kupić jedna osoba. Od 1 stycznia 2023 takie działanie jest traktowane jako nieuczciwa praktyka rynkowa, polegająca na wprowadzaniu konsumentów w błąd.
Innym takim przykładem są dwie nowe czarne praktyki rynkowe dotyczące opinii konsumenckich, w tym w odniesieniu do zamieszczania lub zlecania innej osobie nieprawdziwych opinii lub rekomendacji.
Jak to wygląda od strony przedsiębiorców?
Należy wskazać, że przed 1 stycznia 2023 wskazane powyżej działania przedsiębiorców również mogły być uznane za sprzeczne z prawem. Dowodzą tego chociażby dwie decyzje Prezesa UOKiK z listopada 2022 r., w których nałożył kary finansowe w łącznej wysokości 70 tys. zł na spółki Opinie.pro i SN Marketing za handel nieprawdziwymi recenzjami i ocenami zamieszczanymi w internecie. Regulator posłużył się w tych sprawach dotychczasowymi przepisami ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, w tym klauzulą generalną sprzeczności z dobrymi obyczajami. Zwracam uwagę, że niestety dla przedsiębiorców klauzula ta jest bardzo pojemnym pojęciem, którym regulator mógł i nadal może uzasadniać szereg różnych naruszeń.
W tym kontekście dodanie określonych zachowań jako bezwzględnie zabronionych nieuczciwych praktyk rynkowych, z jednej strony daje przedsiębiorcom większą pewność prawną co do oceny danego zachowania i wymusza na nich większą rozwagę przy podejmowaniu decyzji biznesowych, z drugiej ułatwia organom ochrony konsumentów stwierdzenie naruszenia prawa z powołaniem na czarną klauzulę.
Jednocześnie nowe regulacje nakładają na przedsiębiorców szereg nowych obowiązków informacyjnych, których spełnienie bądź nie będzie odgrywało w praktyce kluczową rolę z punktu widzenia oceny zgodności ich działań z prawem. Niestety, pomimo że jednym z zidentyfikowanych problemów, które miały być rozwiązane w ramach implementacji wcześniej wymienionych dyrektyw, była nadmierna regulacja niektórych obowiązków informacyjnych przedsiębiorców, problem ten trudno uznać za rozwiązany. Tych obowiązków jest nadal dużo, a regulacje w tym zakresie nie są doskonałe i w wielu przypadkach nie jest jasne jak prawidłowo dany obowiązek informacyjny powinien być realizowany.
W tym miejscu pojawia się przestrzeń do dialogu między regulatorem a przedsiębiorcami. Taki dialog jest kluczowy i konieczny dla wypracowania najlepszych rozwiązań jednocześnie chroniących interesy konsumentów, ale także uwzględniających specyfikę mechanizmów rynkowych zgodnych z przepisami prawa.
Czy najniższa cena z ostatnich 30 dni faktycznie chroni konsumenta przed przepłaceniem?
Wg mnie tak, ponieważ konsument, widząc najniższą cenę z ostatnich 30 dni przed aktualną obniżką może łatwo sprawdzić, czy obecna promocja jest rzeczywiście dla niego okazją, a taki jak rozumiem był cel zarówno ustawodawcy unijnego, jak i krajowego. Kwestię tę reguluje jeden przepis, tj. art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług, którego źródłem jest art. 6a dyrektywy 98/6/WE. Z obu tych regulacji jasno wynika obowiązek poinformowania o najniższej cenie (tzw. cenie omnibusowej) stosowanej przez przedsiębiorcę w okresie 30 dni (lub dłuższym wg ww. art. 6a) przed wprowadzeniem obniżki.
Jak się jednak okazuje, regulacja ta nie jest jednak jasna i budzi sporo kontrowersji w praktyce, zwłaszcza w kontekście komunikatu prasowego Prezesa UOKiK z 16 stycznia 2023 r., w którym wskazano nieprawidłowości w zakresie wdrożenia przez przedsiębiorców przepisów dotyczących najniższej ceny przy komunikowaniu o obniżkach.
Dla przykładu odniosę się do jednej ze wskazanych nieprawidłowości. Zdaniem regulatora wielkość aktualnej obniżki należy obliczać w odniesieniu do najniższej ceny z 30 dni, a nie wobec ceny bezpośrednio poprzedzającej obecną obniżkę, nawet jeśli przedsiębiorca pokazuje w takim przypadku również najniższą cenę z 30 dni, tak jak oczekuje tego ww. art. 4. Prezes UOKiK powołał się w tym zakresie na Wytyczne Komisji Europejskiej z 29 grudnia 2021 r. dotyczące wykładni i stosowania art. 6a dyrektywy 98/6/WE, pomijając jednak, że tak wąskiej interpretacji art. 6a nie przewidują ani motywy Dyrektywy, ani uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy o prawach konsumentów oraz niektórych innych ustaw, zmieniającej ww. art. 4.
Czy to wszystkie problemy związane z nowym prawem dotyczące cen?
Wątpliwości dotyczących stosowania regulacji o najniższej cenie z 30 dni jest niestety więcej. Tym razem jako przykład niech posłuży towar, który jest wprowadzany po raz pierwszy do sprzedaży. Jakie ceny powinien pokazać przedsiębiorca, jeśli chce od pierwszego dnia sprzedaży wprowadzić promocyjną cenę takiego produktu? Niestety ww. art. 4 nie daje odpowiedzi - ust. 3 przewiduje tylko sytuację, gdy towar jest oferowany do sprzedaży w okresie krótszym niż 30 dni. Wytyczne KE również nie rozwiązują tej kwestii, wskazując jedynie, że nie można wyłączyć takich towarów nowo wprowadzanych z zakresu stosowania art. 6a Dyrektywy.
Warto jednocześnie pamiętać, że Wytyczne KE przewidują wyjątki od obowiązku pokazywania ceny omnibusowej. Jednym z takich wyjątków są inne techniki promowania przewagi cenowej, które nie są obniżkami cen, takich ja porównywanie cen. Wydaje się, że przykładem porównania cen może być pokazanie na etykiecie ceny sugerowanej przez producenta i ceny przedsiębiorcy, jeśli w żaden sposób ten przedsiębiorca nie informuje o obniżeniu swojej ceny względem ceny sugerowanej.
Co z cenami ustalanymi dla konkretnego odbiorcy, na podstawie spersonalizowanych czynników?
Zmianą mającą na celu zapewnienie konsumentom większej przejrzystości podczas zakupów w Internecie jest dodanie nowego obowiązku informacyjnego – przedsiębiorca będzie musiał jasno poinformować konsumenta o indywidualnym dostosowaniu ceny na podstawie zautomatyzowanego podejmowania decyzji, jeżeli przedsiębiorca takie stosuje. Dotyczy to np. sytuacji, gdy cena jest automatycznie ustalana dla konkretnego odbiorcy w zależności np. od jego lokalizacji, urządzenia, z którego korzysta (smartfon, komputer stacjonarny) czy historii przeglądanych stron. Ten nowy obowiązek informacyjny nie dotyczy natomiast dynamicznego profilowania cen lub ustalania cen w czasie rzeczywistym, czyli mechanizmów, które opierają się na czynnikach niezwiązanych z osobą konkretnego użytkownika, np. zmianą popytu na dany towar.
Katarzyna Racka, radca prawny, wspólnik w BWHS Wojciechowski Springer i Wspólnicy
W latach 2006-2018 związana z Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKIK), gdzie pełniła funkcję Zastępcy Dyrektora Departamentu Ochrony Konkurencji. Specjalizuje się w polskim i unijnym prawie konkurencji, zagadnieniach związanych z e-commerce, rynkami regulowanymi, w szczególności telekomunikacyjnym, FMCG, umowami dystrybucyjnymi, przewagą kontraktową w sektorze rolno-spożywczym, a także procedurą administracyjną i sądowo-administracyjną.
