Brakuje przepisów kompleksowo regulujących kwestie transplantacji narządów od osób zmarłych, a funkcjonujący w Polsce model tzw. zgody domniemanej stoi w sprzeczności z Kartą Praw Podstawowych Unii Europejskiej oraz orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka – takie wnioski sformułował rzecznik praw obywatelskich w piśmie skierowanym do Ministerstwa Zdrowia. Jednocześnie wskazał na potrzebę podjęcia działań legislacyjnych zmierzających do włączenia rodziny zmarłego w proces decydowania o losie narządów i tkanek pochodzących z jego ciała.

W argumentacji przesłanej do resortu zdrowia stwierdzono, że w większości krajów Europy przyjęto dwa, odmienne od polskiego, modele decydowania o transplantacji narządów albo tkanek od zmarłego. Pierwszy z nich zakłada konieczność uzyskania wyraźnej zgody od przyszłego dawcy na pobranie narządów po jego śmierci. Drugi model pozwala na uzyskanie analogicznej zgody od rodziny i najbliższych zmarłego.

W Polsce kwestię pobierania narządów od zmarłych reguluje ustawa o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1185). Na jej gruncie przyjęto, funkcjonujący również we Francji i Włoszech, model tzw. zgody domniemanej, co oznacza, że narządów nie wolno pobrać, tylko jeśli zmarły jeszcze za życia wyraźnie zaznaczył, że sobie tego nie życzy. W praktyce, jak wyjaśniło MZ w odpowiedzi na interpelację posłanki Urszuli Pasławskiej z 2021 r., transplantacji można dokonać niejako automatycznie, jeśli sprzeciw zmarłego nie widnieje w Centralnym Rejestrze Sprzeciwów bądź nie został wyrażony pisemnie albo ustnie w obecności świadków. Posłanka PSL pytała wówczas o to, dlaczego w internetowym serwisie pacjenta nie ma opcji wpisania zgody na transplantację narządów. Odpowiedziano jej, że prawo nie przewiduje takiej konieczności, wystarczy brak sprzeciwu.

Zazwyczaj jednak lekarze przed dokonaniem pobrania narządów do przeszczepu rozmawiają z rodziną w celu ustalenia, jaka była wola zmarłego. Celem konsultacji z najbliższymi nie jest jednak uzyskanie ich zgody, a jedynie potwierdzenie braku sprzeciwu ze strony dawcy narządów. Zdaniem RPO właściwym posunięciem powinno być prawne włączenie rodziny w mechanizm decydowania o narządach zmarłego. Na taką potrzebę wskazują wnioski rodzin spływające regularnie do Biura RPO oraz np. wyrok ETPC z 13 stycznia 2015 r. (sprawa nr 61243/08), w którym zaznaczono, że osobie bliskiej przysługuje prawo do poszanowania godności zmarłego oraz nienarażania jej na dodatkowe cierpienie wynikające z procedur medycznych prowadzących do donacji narządów.©℗