Adwokaci, radcowie prawni i doradcy podatkowi, których obejmuje tajemnica zawodowa, nie będą już zobowiązani do raportowania fiskusowi schematów podatkowych. Nie będą też musieli informować o tym obowiązku innych pośredników, którzy nie są ich klientami. Prace nad takimi zmianami rozpoczęła Komisja Europejska.
Profesjonaliści prawni będą jednak musieli niezwłocznie powiadamiać swoich klientów, że to oni powinni przekazać informacje o schematach podatkowych krajowemu fiskusowi. Nowelizacja, czyli projekt dyrektywy DAC8, ma zostać przyjęta w ciągu kilku najbliższych tygodni. Razem z nią zostaną wprowadzone też inne zmiany, m.in. poszerzenie zakresu automatycznej wymiany informacji o dywidendach niepowierniczych i handlu kryptowalutami oraz niektórymi tokenami NFT. Potwierdziło to biuro prasowe Komisji Europejskiej w odpowiedzi na pytanie DGP.
Nowe przepisy zostaną wdrożone również w naszym kraju – zapewniło DGP biuro prasowe resortu finansów. Ministerstwo Finansów przekazało, że jest zaangażowane w prace na forum unijnym i „dołoży starań, aby polskie przepisy dotyczące raportowania schematów podatkowych były zgodne z prawem UE”.
Przypomnijmy, że chodzi o obowiązujące od 25 czerwca 2018 r. przepisy o raportowaniu schematów podatkowych (ang. mandatory disclourse rules – MDR) wprowadzone przez unijną dyrektywę 2018/822. W Polsce weszły w życie 1 stycznia 2019 r. i przewidują zgłaszanie nie tylko schematów transgranicznych, lecz także krajowych.
Problematyczne schematy
Regulacje rozdziału 11a ordynacji podatkowej nakładają obowiązek składania informacji MDR-1 przede wszystkim na promotorów (np. właśnie profesjonalistów prawnych i specjalistów z banków inwestycyjnych). Muszą tego dokonać w ciągu 30 dni od udostępnienia schematu, przygotowania go do wdrożenia albo dokonania pierwszej czynności związanej z takim wdrożeniem – w zależności od tego, co nastąpiło najwcześniej. Jeśli promotor nie wypełni tego obowiązku, to przechodzi on kolejno na korzystających (podatników) i wspomagających.
Prawników wiąże zasadniczo tajemnica zawodowa, ale zgodnie z art. 86b ordynacji podatkowej klient może ich z niej zwolnić. Ordynacja określa też sytuacje, w których przekazanie informacji nie stanowi naruszenia tajemnicy zawodowej (art. 86b par. 7). Chodzi m.in. o zgłaszanie szefowi KAS schematów standaryzowanych.
Tak określone przepisy od początku były uważane za niekonstytucyjne m.in. przez samorząd doradców podatkowych, który złożył w związku z tym skargę konstytucyjną. W sprawie nie wypowiedział się dotychczas polski Trybunał Konstytucyjny, ale podobne wyroki zapadły już za granicą. Przepisy o MDR w zakresie tajemnicy zawodowej za niekonstytucyjne uznał m.in. belgijski TK w wyrokach z 15 września 2022 r. i z 20 lipca br. Najważniejszy okazał się jednak głos sędziów Trybunału Sprawiedliwości UE.
Mowa o wyroku z 8 grudnia 2022 r. (sygn. akt C-694/20). Unijny trybunał orzekł w nim, że nałożony na adwokatów w Belgii obowiązek poinformowania pozostałych pośredników zaangażowanych w transgraniczny schemat podatkowy o konieczności jego zgłoszenia narusza prawo do poszanowania komunikacji między adwokatem a jego klientem. Wyrok ten ma duże znaczenie także dla naszego kraju. Polskie przepisy są bowiem jeszcze bardziej problematyczne, jak tłumaczył Andrzej Marczak, doradca podatkowy, wiceprzewodniczący Krajowej Rady Doradców Podatkowych poprzedniej V kadencji, przewodniczący komisji ds. ochrony tajemnicy zawodowej, w artykule „Polskie przepisy o MDR powinny zostać gruntownie przebudowane” (DGP nr 240/2022).
Ekspert przypominał, że dotyczą one nie tylko schematów transgranicznych, lecz także krajowych. Mają szerszy zakres niż przepisy unijne, ponieważ obejmują raportowanie schematów nie tylko w podatkach bezpośrednich (dochodowych), lecz także w pośrednich (np. VAT). Ponadto polskie przepisy dopuszczają możliwość zwalniania doradcy podatkowego z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej przez klienta, co jest niedopuszczalną ingerencją w chroniony konstytucyjnie i ustawowo przywilej – podkreślał ekspert.
W sprawie schematów podatkowych czekają nas jeszcze dwa inne wyroki TSUE. Francuska Rada Stanu (odpowiednik polskiego Naczelnego Sądu Administracyjnego) spytała unijny trybunał, czy przepisy nakazujące specjalistom informowanie o schematach podatkowych są zgodne z Kartą praw podstawowych UE. Belgijski TK zapytał z kolei, czy dyrektywa DAC6 może wymagać raportowania schematów podatkowych dotyczących podatków innych niż CIT. TSUE ma też rozszyfrować niektóre niejasne definicje zawarte w dyrektywie.
Kraje członkowskie się posłuchały
Wyrok TSUE, który już zapadł, spowodował zmiany w podejściu unijnego fiskusa do przepisów o MDR. Przykładowo – luksemburski resort finansów wyjaśnił na początku sierpnia br. na swoich stronach internetowych, że profesjonalista, którego chroni tajemnica zawodowa, nie musi już powiadamiać innych pośredników niebędących jego klientami o obowiązkach w zakresie MDR. Zapadł też wspomniany wyżej lipcowy wyrok belgijskiego TK. Część krajów członkowskich nie ogłaszała jednak jeszcze zmian, czekając na te, które zostaną opracowane przez Brukselę.
– Należy dopingować ustawodawcę unijnego, aby jak najszybciej zmodyfikował przepisy unijnej dyrektywy 2018/822, uwzględniając wskazówki wyrażone w wyroku TSUE z 8 grudnia 2022 r. Pamiętajmy też, że w naszym kraju regulacje MDR mają szerszy zakres, bo dotyczą również schematów krajowych. Polski ustawodawca powinien więc już teraz rozpocząć prace legislacyjne, aby jak najszybciej wdrożyć niezbędne zmiany – komentuje Paweł Rosiński, doradca podatkowy z Instytutu Cen Transferowych.
Ekspert podkreśla, że zachowanie tajemnicy zawodowej doradcy podatkowego, adwokata czy radcy prawnego jest kluczowym elementem prawidłowego funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości w demokratycznym państwie. – Bez ochrony tajemnicy zawodowej prawnicy wykonujący zawody zaufania publicznego nie mogą stworzyć relacji opartej na zaufaniu ze swoimi klientami. Fundamentalne prawa podatnika, wynikające chociażby z Karty praw podstawowych UE, nie mogą być skutecznie realizowane – mówi Paweł Rosiński. Jak najszybsze wdrożenie zmian jest więc niezbędne.
Szersza ochrona tajemnicy zawodowej nie musi jednak oznaczać, że spadnie liczba zgłaszanych fiskusowi schematów podatkowych.
– Pamiętajmy, że każdy pośrednik jest zobowiązany do realizacji obowiązków MDR indywidualnie. To oznacza, że w pewnych przypadkach, ze względu na spodziewane zmniejszenie liczby interakcji między pośrednikami, może wręcz dojść do wzrostu zgłoszeń – przewiduje Konrad Kurpiewski, radca prawny, doradca podatkowy w PwC Polska.©℗
Odpowiedź MF na pytanie DGP
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 8 grudnia 2022 r. w sprawie C-694/20 orzekł nieważność art. 8ab ust. 5 dyrektywy Rady 2011/16/UE z 15 lutego 2011 r. Jest to dyrektywa w sprawie współpracy administracyjnej w dziedzinie opodatkowania.
TSUE uznał, że art. 8ab ust. 5 dyrektywy jest nieważny w świetle art. 7 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej w zakresie, w jakim jego stosowanie przez państwa członkowskie skutkuje nałożeniem na adwokata obowiązku powiadomienia każdego innego pośrednika, który nie jest jego klientem, o ciążących na nim obowiązkach w zakresie raportowania schematów podatkowych. Chodzi o adwokatów działających jako pośrednicy w rozumieniu dyrektywy.
Przedstawiciele Ministerstwa Finansów są zaangażowani w prace na poziomie Unii Europejskiej, które mają na celu wprowadzenie zmian w art. 8ab ust. 5 dyrektywy, tak aby uwzględnione zostało uzasadnienie wyroku TSUE.
Jednocześnie podkreślamy, że Ministerstwo Finansów dołoży starań, aby polskie przepisy dotyczące raportowania schematów podatkowych były zgodne z prawem UE.
Ograniczenie tajemnicy zawodowej miało być lekiem na afery podatkowe
Unijne przepisy o MDR miały być odpowiedzią na serię skandali podatkowych, które wstrząsnęły europejską opinią publiczną.
Najgłośniejsza była afera Lux Leaks, która wybuchła w listopadzie 2014 r. Okazało się wtedy, że Luksemburg oferował nielegalne ulgi podatkowe działającym tam koncernom. Afera była dużym ciosem wizerunkowym dla obecnego kierownictwa KE, bo optymalizacja obejmowała lata, gdy szefem luksemburskiego rządu był były przewodniczący Komisji Jean-Claude Juncker.
Następnie w lutym 2015 r. została upubliczniona afera Swiss Leaks, w której okazało się, że znany międzynarodowy bank inwestycyjny pomagał swoim klientom unikać opodatkowania i zatajać istotne informacje przed fiskusem.
Rok później wybuchła kolejna afera, czyli Panama Papers, kiedy to dziennikarze śledczy ujawnili schematy agresywnej optymalizacji, w której uczestniczyli znani obywatele różnch państw.
Wdrożenie dyrektywy 2018/822 miało być panaceum na te problemy, ale okazało się, że nie spełniło swojego zadania. W 2019 r. została bowiem upubliczniona kolejna afera, Mauritius Leaks, potem w 2020 r. – Fincen Files i Luanda Leaks, a następnie Lux Letters w lipcu 2021 r. i afera Pandora Papers w październiku 2021 r. Nie można w związku z tym wykluczyć, że planowane zmiany w zakresie tajemnicy zawodowej nie będą ostatnie.
W listopadzie 2021 r. europarlamentarzyści apelowali do KE, aby zmieniła dyrektywę 2018/822 w ten sposób, że pośrednicy musieliby przekazywać skarbówce również uzgodnienia związane z zarządzaniem majątkiem bogatych osób fizycznych. Nie mogliby też powoływać się na tajemnicę zawodową, aby ukrywać nielegalne praktyki. Nie wiadomo jednak, czy KE zdecyduje się pójść w tym kierunku po wyrokach TSUE i krajowych sądów konstytucyjnych, skoro opowiedziały się one za prawem do zachowania tajemnicy.
