Przeciwdziałamy praniu pieniędzy, ale ochrona danych kuleje

Regulacje dotyczące fundacji rodzinnej nie gwarantują żadnej prywatności osobom z nią związanym. I to mimo wyroku TSUE z listopada 2022 r.

Przepisy wprowadzające nowy rodzaj osoby prawnej – fundację rodzinną, której celem ma być ułatwienie sukcesji w firmach rodzinnych oraz zapewnienie ciągłości ich funkcjonowania niezależnie od następujących zmian pokoleniowych – weszły w życie 22 maja 2023 r. Ustawa o fundacji rodzinnej wprowadziła także liczne zmiany w innych aktach prawnych, w tym w ustawie o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu (tzw. ustawa AML).

Zgłoszenie do rejestru

Na gruncie ustawy AML fundacja rodzinna traktowana jest na takich samych zasadach jak trust. W związku z tym zobowiązana jest do identyfikacji osób będących beneficjentami rzeczywistymi (czyli osobami sprawującymi kontrolę nad fundacją – należy je odróżnić od pojęcia beneficjenta w rozumieniu ustawy o fundacji rodzinnej), a następnie dokonania zgłoszenia (a potem jego aktualizacji) do Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych. Jeśli do fundacji rodzinnej miałyby zostać wniesione akcje lub udziały w spółkach, to rekomendowana jest również weryfikacja, w jaki sposób wpływa to na ustalenia beneficjentów rzeczywistych tych podmiotów.

Obowiązek zgłoszenia danych beneficjentów rzeczywistych obejmuje następujące dane:

• imiona i nazwiska,
• każde posiadane obywatelstwo, państwo zamieszkania,
• numer PESEL albo datę urodzenia – w przypadku osób nieposiadających numeru PESEL,
• informację o uprawnieniach przysługujących beneficjentowi rzeczywistemu.

Obowiązek powinien być realizowany w terminie 14 dni roboczych od dnia zdarzenia (np. powstania fundacji; zmian dotyczących danych beneficjentów lub danych fundacji rodzinnej).

Beneficjent rzeczywisty

Ustawa AML wprost wskazuje, kto może zostać uznany za beneficjenta rzeczywistego fundacji rodzinnej (stosowane są te same przesłanki, co w przypadku trustów). Będą to:

• fundator;
• członek zarządu;
• członek rady nadzorczej;
• beneficjent (w rozumieniu ustawy o fundacji rodzinnej) lub grupa osób, w których interesie powstała fundacja (jeśli nie da się określić beneficjentów);
• inna osoba sprawująca kontrolę nad fundacją lub sprawująca w fundacji funkcje równoważne z powyżej wskazanymi.

Konieczne jest wskazanie wszystkich osób, które mogą zostać uznane za beneficjentów rzeczywistych (nie można ograniczać kręgu tych osób, jeśli przesłanki zostały spełnione). Przy kilkudziesięciu osobach obowiązek ten może stanowić dużą trudność organizacyjną. Dodatkowo, tak jak w przypadku innych podmiotów zobowiązanych do identyfikacji beneficjenta rzeczywistego, rekomendowane jest, aby dokumentować przeprowadzaną analizę dotyczącą beneficjenta oraz monitorować na bieżąco wszelkie zmiany, które mogłyby podlegać obowiązkowi zgłoszenia. Należy mieć na uwadze, że niewypełnianie obowiązków związanych ze zgłoszeniem do CRBR zagrożone jest karą pieniężną w wysokości do 1 mln zł.

Luka w prawie

Co ciekawe, art. 58 ustawy AML – nakładający obowiązek zgłoszenia do CRBR – nie jest w pełni dostosowany do fundacji rodzinnej (nie wskazuje jej wprost), jako że odnosi się jedynie do trustów, których powiernicy lub osoby zajmujące stanowiska równoważne:

• mają miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub
• nawiązują stosunki gospodarcze lub nabywają nieruchomość na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w imieniu lub na rzecz trustu.

Na gruncie ustawy AML nie każdy trust zobowiązany jest zatem do dokonania zgłoszenia do CRBR. Należy to uznać za lukę prawną – powstaje wątpliwość, czy w stosunku do fundacji rodzinnej obowiązek ma charakter warunkowy. W praktyce w przypadku fundacji rodzinnej powyższe przesłanki będą zapewne spełnione – osoby zarządzające nią prawdopodobnie zazwyczaj będą obywatelami Polski, a stosunki gospodarcze w dużej mierze nawiązywane będą na terenie Polski. Niezależnie od powyższego uzasadnione jest sprawne wprowadzenie zmiany art. 58 ustawy AML poprzez odniesienie wprost do fundacji rodzinnej, co powinno pozwolić na uniknięcie wątpliwości w zakresie stwierdzenia, czy określone przesłanki zostały spełnione i czy mają zastosowanie do fundacji rodzinnej. Powstaje również pytanie, w jaki sposób obowiązki w tym zakresie będzie egzekwować organ nadzorujący CRBR.

Jawność danych

Należy pamiętać, że CRBR jest jawny, a dostęp do niego bezpłatny, w związku z czym zarówno dane beneficjentów rzeczywistych, jak i samej fundacji rodzinnej mogą zostać w bardzo łatwy sposób wyszukane. Budzi to poważne wątpliwości w zakresie jawności danych beneficjentów fundacji rodzinnej, którzy jednocześnie będą traktowani jako beneficjenci rzeczywiści i tym samym ich dane powinny zostać ujawnione w CRBR. Aktualnie regulacje dotyczące fundacji rodzinnej nie gwarantują żadnej prywatności związanym z nią osobom (pojęcie beneficjenta rzeczywistego w ramach ustawy AML jest bardzo szerokie). Z perspektywy fundatorów i samych beneficjentów aspekt poufności listy beneficjentów będzie mieć bardzo istotny walor (zwłaszcza że fundator ma swobodę w zakresie tworzenia listy beneficjentów i nie zawsze musi wskazywać osoby z imienia i nazwiska) i może nawet wpływać na samą decyzję dotyczącą założenia fundacji rodzinnej.

Odpowiedzią na potrzeby w powyższym zakresie może okazać się wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 22 listopada 2022 r. (w połączonych sprawach C 37/20 i C 601/20), w którym TSUE stwierdził, że przepis zmieniający dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/849 z 20 maja 2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu w zakresie, w którym państwa członkowskie zapewniają, aby informacje o beneficjentach rzeczywistych podmiotów o charakterze korporacyjnym i innych podmiotów prawnych utworzonych na ich terytorium były we wszystkich przypadkach udostępniane każdej osobie, jest nieważny. TSUE powołał się na prawo do poszanowania życia prywatnego oraz konieczność ochrony danych osobowych w kontekście celu ogólnego dyrektywy, stwierdzając, że nie jest konieczne, by informacje o beneficjentach rzeczywistych podmiotów były we wszystkich przypadkach udostępniane każdej osobie. Omawiany wyrok TSUE niestety nie przyniósł jeszcze zmiany w ustawie AML, jednak biorąc pod uwagę to, że gwarancje ochrony praw tych osób, na które wskazał TSUE w swoim orzeczeniu, nie są obecnie zapewnione, należy się w tym zakresie spodziewać podjęcia odpowiednich kroków przez polskiego ustawodawcę. Warto zaznaczyć, że przepisy w innych krajach, w których dostęp również był powszechny, zostały zmodyfikowane, a dostęp do danych beneficjentów rzeczywistych ograniczony.

Należy się zatem zastanowić nad zasadnością publicznego ujawniania danych beneficjentów rzeczywistych – w praktyce pewnie nie będzie możliwe całkowite wyłączenie tego obowiązku (mimo wszystko fundacja rodzinna może stanowić pretekst do nadużyć). Do rozważenia pozostaje albo ograniczenie dostępu do CRBR (np. poprzez konieczność wykazania interesu prawnego), albo ograniczenie kręgu beneficjentów rzeczywistych, którzy powinni być zgłaszani do CRBR. Oba rozwiązania wymagają aktywności po stronie ustawodawcy, a do tego czasu fundacje rodzinne nie mają wyjścia i muszą dostosować się do aktualnych rozwiązań prawnych.

Status instytucji obowiązanej

Fundacja rodzinna nie ma statusu instytucji obowiązanej na gruncie przepisów ustawy AML (nie spełnia przesłanek wskazanych w jej art. 2 ust. 1). Inne instytucje obowiązane – w związku z traktowaniem fundacji rodzinnej jako trustu – będą musiały wypełniać określone obowiązki instytucji obowiązanej w stosunku do fundacji rodzinnej. Mowa tutaj głównie o stosowaniu środków bezpieczeństwa finansowego, które zakładają w szczególności identyfikację beneficjentów rzeczywistych fundacji rodzinnej lub ustalenie struktury własności i kontroli fundacji rodzinnej przy okazji nawiązywania stosunków gospodarczych czy dokonywania transakcji o charakterze okazjonalnym. W praktyce należy zatem nastawić się na dodatkową weryfikację danych dotyczących beneficjentów rzeczywistych przez inne podmioty (np. banki, notariuszy, doradców prawnych). ©℗