Przy pisaniu projektu ustawy o finansowaniu społecznościowym dla przedsięwzięć gospodarczych zabrakło i zdrowego rozsądku, i dbałości o interesy krajowych przedsiębiorców
Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2020/1503 z 7 października 2020 r. w sprawie europejskich dostawców usług finansowania społecznościowego dla przedsięwzięć gospodarczych (…) wejdzie w życie 10 listopada 2021 r. W celu umożliwienia stosowania rozporządzenia Ministerstwo Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej przedstawiło na początku maja projekt ustawy o finansowaniu społecznościowym dla przedsięwzięć gospodarczych. W czerwcu zakończyły się uzgodnienia międzyresortowe. Projekt zawiera parę ciekawych i sensownych rozwiązań, głównie jednak budzi zgrozę. Czas na spokojną dyskusję i uzgodnienie poprawek ucieka.
Stan obecny
Zwane potocznie crowdfundingiem finansowanie społecznościowe jest sposobem pozyskiwania od wielu inwestorów pieniędzy na niewielkie projekty gospodarcze. Skoro finansowany jest biznes, należy dać inwestorom szanse osiągnięcia zysków, dlatego emituje się obligacje, akcje lub bierze pożyczki, dając prawo do osiągnięcia przychodów w przyszłości. Inwestorzy z reguły akceptują wysokie ryzyko, przeznaczając na poszczególne projekty drobne kwoty i spodziewając się, że choć większość zapewne się nie uda, zysk z jednej lub dwóch inwestycji pokryje z nawiązką straty na pozostałych.
Jeśli chodzi o ujęcie prawne, w ramach finansowania społecznościowego można oferować rozmaite instrumenty o charakterze finansowym w rozumieniu ustawy z 29 lipca 2009 r. o obrocie instrumentami finansowymi lub nie są nimi. Jeśli oferowane są instrumenty finansowe (jak akcje, obligacje czy prawa do tych instrumentów), będzie to zawsze oferta publiczna regulowana ustawą z 29 lipca 2009 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (dalej: „ustawa o ofercie”) oraz Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1129 w sprawie prospektu (…). Zgodnie z art. 37a ustawy o ofercie, dopóki cena oferowanych instrumentów nie przekroczy wraz z innymi ofertami prowadzonymi w okresie ostatnich 12 miesięcy progu 1 mln euro, nie wymaga pośrednictwa domu maklerskiego ani sporządzenia memorandum informacyjnego czy prospektu. Jeżeli zbiera co najmniej równowartość 100 tys. euro, emitent ma jednak obowiązek sporządzenia prostego dokumentu informacyjnego i w ograniczonym zakresie podlega przepisom ustawy o ofercie. Ofertę można przeprowadzić tylko samodzielne, gdyż pośrednikami mogą być jedynie firmy inwestycyjne posiadające zezwolenie na oferowanie instrumentów finansowych.
Znalezienie drogi do inwestorów nie jest jednak łatwe. Dlatego na rynku pojawiły się firmy proponujące emitentom kompleksową usługę wsparcia w postaci odpowiednio wypromowanych platform internetowych, na których mogą prezentować swoje oferty. Inwestorzy mogą tam nawiązywać bezpośredni kontakt z wybranymi emitentami, poznawać oferty i bezpośrednio inwestować. Zgodnie z wytycznymi KNF z kwietnia 2020 r., działalność taka jest dopuszczalna, dopóki nie nabiera cech oferowania instrumentów finansowych przez prowadzącego platformę czy pośrednictwa w zawieraniu transakcji.
Oczywiście zbierając pieniądze od inwestorów, należy również pamiętać o ograniczeniach wynikających z prawa bankowego czy przepisów o alternatywnych spółkach inwestycyjnych. Ale to już inna historia.
Zmiany
Wraz z wejściem w życie rozporządzenia 2020/1503 zdefiniowane w nim usługi finansowania społecznościowego – czyli w skrócie ułatwianie udzielania pożyczek oraz subemisja bez gwarancji przejęcia emisji w odniesieniu do zbywalnych papierów wartościowych i instrumentów dopuszczonych na potrzeby finansowania społecznościowego oraz przyjmowanie i przekazywanie zleceń klientów – w odniesieniu do tych zbywalnych papierów wartościowych i instrumentów będą mogły być świadczone wyłącznie przez podmioty licencjonowane, w przepisany sposób, z okresem przejściowym jednego roku dla firm świadczących je wcześniej, aby mogły uzyskać stosowne zezwolenie. Rozporządzenie wyraźnie dopuszcza świadczenie tych usług za pomocą ogólnodostępnych platform informatycznych. Ważne, że od 10 listopada 2023 r. nie będzie możliwe nakładanie dodatkowych krajowych ograniczeń na oferty finansowania społecznościowego o równowartości do 5 mln euro w okresie 12 miesięcy, jeżeli są dokonywane przez licencjonowanych dostawców tych usług. W dwóch pierwszych latach obowiązywania rozporządzenia przepisy krajowe mogą jednak przewidywać ograniczenie na poziomie niższym, nie mniej jednak niż 2,5 mln euro, z której to możliwości autorzy naszego projektu skwapliwie skorzystali. Nie oznacza to bynajmniej, że rozporządzenie zakazuje innych form crowdfundingu, np. ofert dokonywanych bezpośrednio przez emitentów, ofert udziałów czy kryptoaktywów niebędących instrumentami finansowymi. Na takie oferty przepisy krajowe mogą (lecz nie muszą) nakładać ograniczenia, jak np. opisany wcześniej i utrzymywany polski limit 1 mln euro wartości środków zbieranych w drodze ofert instrumentów finansowych.
Zgroza
Do nielicznych wyjątków dobrych rozwiązań zawartych w projekcie należy zaliczyć zrównanie obowiązków informacyjnych przy ofertach papierów wartościowych przeprowadzanych przez firmę inwestycyjną z ofertami finansowania społecznościowego, dzięki czemu zamiast memorandum informacyjnego wystarczy arkusz kluczowych informacji inwestycyjnych zgodny z wymogami rozporządzenia 2020/1503. Nie zmienia to jednak ogólnej, zdecydowanie negatywnej oceny pracy jego autorów podobnych do dzieci bawiących się zapałkami.
Po pierwsze, projekt jest słabo zredagowany. W kilku kluczowych miejscach trudno zrozumieć, o co chodzi. Znający się na rzeczy może co prawda czasem domyślić się intencji, autorzy jednak nie potrafili jej zapisać, a nieprzestrzeganie przepisów ustawy ma podlegać sankcjom karnym. Nie jest ważne, czy jest to niezawiniony wynik nieumiejętności posługiwania się językiem polskim czy też zwykła niestaranność; nikt o to nie będzie pytał, kiedy słowa staną się prawem. W niektórych przypadkach również sam pomysł jest szkodliwy lub nie ma sensu.
Przykładem pierwszego rodzaju jest artykuł 49 ust. 1. Zarówno jego brzmienie oryginalne, jak i zmiana zaproponowana w trakcie uzgodnień międzyresortowych przez KNF oznaczają, że do 10 listopada 2023 r., w ramach finansowania społecznościowego, skorzystanie z prostszego arkusza kluczowych informacji inwestycyjnych zamiast memorandum informacyjnego będzie możliwe tylko wtedy, kiedy ogłosi się jedną ofertę do wysokości 2,5 mln euro i drugą, choćby malutką, aby tylko przekroczyć 2,5 mln euro w obu z nich. Nie wierzycie? Przeczytajcie propozycję KNF zgłoszoną w uzgodnieniach, powtarzającą oczywisty błąd logiczny oryginału: „Do dnia 9 listopada 2023 r. oferta finansowania społecznościowego (…) wymaga udostępnienia do publicznej wiadomości arkusza kluczowych informacji inwestycyjnych jeżeli w jej wyniku zakładane wpływy brutto emitenta na terytorium Unii Europejskiej (…), stanowią mniej niż 2 500 000 euro, i wraz z wpływami, które emitent zamierzał uzyskać z tytułu takich ofert publicznych takich papierów wartościowych, dokonanych w okresie poprzednich 12 miesięcy, nie będą mniejsze niż 2 500 000 euro”.
Artykuł 36 łączy oba rodzaje grozy. Brzmi następująco: „Kto wykonuje działalność polegającą na prowadzeniu publicznie dostępnego internetowego systemu informacyjnego kojarzącego inwestorów lub pożyczkodawców z właścicielami projektów ubiegającymi się o finansowanie przedsięwzięć gospodarczych ze środków pochodzących z emitowanych przez nich zbywalnych papierów wartościowych lub udzielonych im pożyczek w sposób inny niż określony w rozporządzeniu 2020/1503, podlega grzywnie do 5 000 000 zł”. Oznacza to m.in., że każde nałożenie przez KNF sankcji administracyjnej za naruszenie rozporządzenia na podmiot licencjonowany prowadzić będzie wprost do postępowania karnego. Nie sądzę, żeby autorzy chcieli to napisać, niemniej napisali. Po drugie, ogólne odesłanie nie pozwala się zorientować precyzyjnie, za co mianowicie mam być ukarany i czego w związku z tym mam nie robić. Jak słusznie wskazało Ministerstwo Sprawiedliwości w uzgodnieniach międzyresortowych, niedopuszczalne jest takie sformułowanie przepisu, z którego treści nie jest możliwe – wobec braku wskazania konkretnych przepisów – ustalenie znamion projektowanego czynu zabronionego. O tym, że moje zdanie o jakości pracy autorów projektu nie jest odosobnione, świadczy inna, niesłychanie złośliwa uwaga resortu sprawiedliwości: „Ustawodawca nie może (…) wymagać od obywatela uświadomienia sobie zakresu zakazu karnego i przestrzegania go, jeżeli sam nie jest w stanie określić wyraźnie jego granic”.
To jednak dopiero początek, spodziewam się zresztą, że przepis zostanie przeredagowany. Ważniejsza jest jego prawdziwa intencja: zakazać funkcjonowania platform w ich obecnym kształcie, uniemożliwić spółkom samodzielnego promowania ofert z pomocą narzędzi technicznych przygotowanych dla nich przez fachowców. Dlaczego? Nie wiadomo. W uzasadnieniu projektu autorzy piszą: „(…) celem rozporządzenia 2020/1503 jest objęcie jego zakresem wszystkich platform finansowania społecznościowego dla przedsięwzięć gospodarczych działających w Unii Europejskiej. Należy zatem wprowadzić odpowiednią sankcję, aby skutecznie zniechęcić przedsiębiorców do obchodzenia przepisów rozporządzenia 2020/1503”. Oba te zdania są nieprawdziwe. Parafrazując klasyka, ministerstwo rżnie głupa. Nigdzie w rozporządzeniu nie ma słowa na ten temat, wręcz przeciwnie, definicja „usług finansowania społecznościowego” jest precyzyjna. Wiadomo, co rozporządzenie reguluje i co w związku z tym jest poza jego zainteresowaniem. Nie można obchodzić przepisu, który nie istnieje. Skoro celem proponowanej ustawy jest zapewnienie stosowania rozporządzenia, przepis powinien zostać wykreślony. Oczywiście także z innego, ważniejszego powodu: bez potrzeby ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, ograniczając przedsiębiorcom możliwość pozyskiwania kapitału w sposób stosowny do okoliczności. Jest tak samo sensowny jak zakaz sprzedaży materiałów budowlanych do samodzielnej budowy domu uzasadniony wyłącznie tym, że Unia Europejska uregulowała zasady deweloperki.
Na deser art. 43 projektu, w którym proponuje się zmianę kodeksu spółek handlowych poprzez dodanie art. 1821: Par. 1. Oferta nabycia udziałów w spółce nie może być kierowana do nieoznaczonego adresata. Par. 2. Nabycie udziałów w spółce nie może być promowane przez kierowanie ich reklamy lub innej formy promocji do nieoznaczonego adresata”. Towarzyszy mu propozycja sankcji karnej. Przepis ten był mądrze i dogłębnie skrytykowany w uzgodnieniach międzyresortowych. Brak miejsca na cytowanie wszystkich argumentów wykazujących, jak dalece jest sprzeczny z kodeksem spółek handlowych, istotą spółki z o.o., jak narusza prawa wspólników do dysponowania ich prawami, ogranicza swobodę i możliwości pozyskiwania finansowania dla nowych przedsięwzięć. Od siebie dodam, że byłby dodatkowo uciążliwy dla alternatywnych spółek inwestycyjnych, nadzorowanych przecież przez KNF, które zgodnie z ustawą o funduszach inwestycyjnych mogą w ten sposób oferować swoje udziały klientom profesjonalnym.
Również w tym przypadku trudno uwierzyć, że autorzy poświęcili wystarczająco dużo czasu na przemyślenie tego, co chcieli napisać, co z tego wyszło oraz (szczególnie jeśli przypadkiem są świeżo upieczonymi magistrami prawa) że jakikolwiek szef sprawdził ich pracę. Tak uzasadniają swoją propozycję: choć rozporządzenie 2020/1503 pozwala objąć oferty udziałów usługami finansowania społecznościowego, „udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością w polskim systemie spółek handlowych nie są przeznaczone do publicznego obrotu”. I takie ogólne, niczym niepoparte stwierdzenie ma być powodem, aby nie tylko nie pozwolić rodzimym firmom uzyskać przewagę konkurencyjną na dynamicznie rozwijającym się rynku europejskim poprzez świadczenie usług dozwolonych rozporządzeniem, lecz wręcz przeciwnie, poprzez zmianę k.s.h., wbrew wyraźnie tym razem wyrażonej intencji rozporządzenia zakazać tego, co jest obecnie dozwolone. I to jakże nieudolnie! Zakaz ma przecież dotyczyć tylko ofert udziałów w polskich spółkach dokonywanych w Polsce i gdziekolwiek indziej na świecie. Natomiast oferty udziałów w spółkach zagranicznych adresowane do polskich inwestorów nie będą podlegały jakimkolwiek ograniczeniom. Na dodatek, jeśli polski przedsiębiorca uzna za właściwe zaoferować publicznie w Polsce udziały w spółce z o.o., zrobi to tak czy inaczej, korzystając ze spółki zagranicznej, płacąc zagranicznym doradcom i ponosząc zagraniczne opłaty sądowe.
Gdzie tu logika i choć krztyna wyobraźni? Gdzie elementarny zdrowy rozsądek i dbałość o interesy krajowych przedsiębiorców, dzięki którym są pieniądze na pensje urzędników? Odpowiedzi pozostawiam Czytelnikom.
Niczym niepoparte stwierdzenie ma być powodem, aby nie pozwolić rodzimym firmom uzyskać przewagę konkurencyjną na rynku europejskim poprzez świadczenie usług dozwolonych rozporządzeniem
Jacek Jonak, radca prawny, partner zarządzający w kancelarii Jonak i Partnerzy, w latach 1995–1997 zastępca przewodniczącego komisji Papierów Wartościowych, współautor projektu pierwszej ustawy o publicznym obrocie papierami wartościowymi.
