Obowiązująca od początku tego roku nowa ustawa – Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) nie wprowadziła zasadniczych zmian w instytucji podwykonawstwa.

Zagadnienia wyjaśniają Karol Kamiński, radca prawny w KDKH i Katarzyna Wyzgał, adwokat w KDKH
Jej art. 462 ust. 1 zachował tę samą treść co art. 36a ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.): „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”. Oznacza to również, że aktualny pozostał problem zdefiniowania, co dokładnie należy rozumieć przez „powierzenie wykonania części zamówienia”. Dotychczasowe orzecznictwo było niejednolite w kwestii tego, czy powierzenie realizacji części zamówienia umożliwia zlecenie podwykonawstwa również całości przedmiotu zamówienia. Inną okolicznością sporną było określenie, co wchodzi w zakres podwykonawstwa, na ile czynności zarządzania projektem stanowią realizację zamówienia i czy w takim przypadku mamy do czynienia z wykonywaniem jego części.
Pod rządami tak poprzedniej, jak i nowej ustawy zamawiający jedynie w drodze wyjątku mogą zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Wynika z tego, iż zamawiający nie może wyłączyć całkowicie korzystania z podwykonawców. Jednakże czy oznacza to, że w sytuacji braku takiego zastrzeżenia dopuszczalne jest zlecenie podwykonawcom wykonania całości zamówienia?
Problem ten rozstrzygał niedawno Sąd Okręgowy w Warszawie, rozpatrując skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. KIO 2976/20. W wydanym 5 maja 2021 r. wyroku (sygn. akt XXIII Zs 11/21) sąd zamówień publicznych podtrzymał wcześniejsze stanowisko KIO stwierdzające, że oferta wykonawcy, w której całość przedmiotu zamówienia realizowana będzie de facto przez podwykonawców, podlega odrzuceniu jako niezgodna z art. 36a ust. 1 p.z.p. z 2004 r. O ile nie budzi wątpliwości, że wykonawca może korzystać z usług podwykonawców przy realizacji zamówienia, o tyle część realizowana przez podwykonawców nie może wyczerpywać pełnego zakresu zamówienia. W ocenie KIO, podzielonej przez sąd okręgowy, stanowiłoby to ominięcie przepisów ustawy i prowadziło do interpretacji niezgodnej z celem regulacji zamówień publicznych, którym jest powierzenie realizacji zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 poprzedniej oraz art. 17 ust. 2 aktualnie obowiązującej ustawy).
Rozpatrując przedmiotową sprawę, sąd okręgowy odniósł się również do stanowiska KIO, według której za wykonywanie zamówienia nie może być uznane wykonywanie czynności wyłącznie organizacyjno-koordynacyjnych, czyli takich jak np. zarządzanie realizacją umowy, koordynacja i rozliczanie prac, obsługa prawna i administracyjna umowy. Sąd oparł swoje rozstrzygnięcie na definicji umowy o podwykonawstwo i stwierdził, iż realizowanie czynności „obok” zamówienia i niebędących de facto świadczeniami na rzecz zamawiającego nie może być uznane za realizację zamówienia. Chcąc uniknąć narażenia się na zarzut obejścia przepisów ustawy, wykonawca musi samodzielnie realizować jakąkolwiek część zamówienia, która dotyczy zakresu prac objętych opisem przedmiotu zamówienia. W rozpoznawanym stanie faktycznym skład orzekający uznał, że zakres prac przewidzianych do realizacji przez samego wykonawcę sprowadzał się do formalnej obsługi umowy, bez faktycznego udziału wybranego wykonawcy w wykonywaniu świadczeń objętych przedmiotem zamówienia. Oznacza to zamierzone powierzenie wykonywania całości zamówienia podwykonawcom, podczas gdy przepisy ustawy dopuszczają takie powierzenie jedynie w części.
Przyszłość pokaże, na ile określenie stanowiska w tej sprawie przez sąd rzeczywiście wpłynie na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i zgodnie z zamierzeniem ustawodawcy ujednolici interpretację przepisów ustawy. Dotychczasowe rozstrzygnięcia KIO zawierały bowiem również odmienne interpretacje, wskazujące na możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji pełnego zakresu zamówienia.
Autorzy reprezentowali jednego z wykonawców