Od maja ubiegłego roku obowiązuje przepis, zgodnie z którym organizator przetargu wyklucza z niego nie tylko wykonawców wpisanych na czarną listę Urzędu Zamówień Publicznych. Może z niej wyłączyć także tych, którzy wcześniej realizowali dla niego inne zamówienie i nie wywiązali się z niego, co skończyło się rozwiązaniem umowy (jeśli wartość niewykonanych prac wynosi co najmniej 5 proc. umowy)
Przepis wprowadzono po wydarzeniach na autostradzie A1. Z powodu opóźnień zerwano umowę z konsorcjum, na czele którego stała austriacka spółka Alpine Bau.
Ta sama firma wróciła później na plac budowy.
– Przecież to kuriozalne, że wykonawca, który dopuścił się skandalicznych opóźnień i z którym zerwano kontrakt, następnie wygrał przetarg na dokończenie prac – argumentował wówczas potrzebę zmiany prawa poseł Zbigniew Rynasiewicz z PO.
Artykuł 24 ust. 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych, który miał zapobiegać takim sytuacjom, od początku był krytykowany przez środowisko przedsiębiorców.
– Urzędnik bez jakiejkolwiek kontroli sądowej decyduje o tym, że firma przez trzy lata będzie eliminowana ze wszystkich organizowanych przez niego przetargów. Nawet jeśli później sąd potwierdziłby, że nie było podstaw do zerwania z nim umowy, a tym samym eliminowania z przetargów, to czasu się już nie cofnie – mówi Grzegorz Lang z Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych „Lewiatan”.
Zastrzeżenia miała też Krajowa Izba Odwoławcza. Dlatego po raz pierwszy w historii postanowiła zadać pytanie prejudycjalne Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Na wyrok trzeba będzie jeszcze poczekać.
W sprawie zabrała natomiast głos Komisja Europejska. W piśmie skierowanym do trybunału uznała ona polski przepis za niezgodny z prawem unijnym.
KIO pyta trybunał, czy polska regulacja jest zgodna z dyrektywą 2004/18/WE. W art. 45 ust. 2d mówi ona o wykluczaniu wykonawców winnych poważnych wykroczeń zawodowych. Skład orzekający zastanawia się, czy nasz przepis odpowiada wykroczeniu zawodowemu i czy jest ono poważne, oraz czy nie powoduje automatyzmu wykluczania i nieproporcjonalności skutku do przewinienia.
KE ocenia, że w większości wypadków poważne wykroczenie zawodowe nie będzie równoznaczne z niewykonaniem czy też niewłaściwym wykonaniem umowy, o jakim mowa w polskim przepisie. Poważne wykroczenie zawodowe wiąże się z naruszeniem pewnych norm i to popełnionym z zamiarem lub poprzez rażące zaniedbanie.
Interpretacja ta nie jest w żaden sposób wiążąca dla trybunału, niemniej wielu ekspertów spodziewa się zgodnego z nią orzeczenia. Co wówczas?
– Od chwili wydania takiego wyroku przepis nie będzie stosowany. Państwu polskiemu prawdopodobnie zostanie wyznaczony termin, w jakim będzie musiało dostosować regulację do dyrektywy – przypuszcza Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.
Firmy, które są wykluczane z przetargów na podstawie art. 24 ust. 1a p.z.p., teoretycznie będą mogły domagać się odszkodowań za utracone zyski.
– Już samo roszczenie z tytułu wadliwej legislacji wywołuje kontrowersje prawne. Na dodatek należałoby wykazać, że gdyby nie kwestionowany przepis, firma wygrałaby przetarg i osiągnęła konkretne zyski. Dlatego też wygranie takiej sprawy byłoby bardzo trudne, co nie oznacza, że niemożliwe – mówi Włodzimierz Dzierżanowski.

ORZECZNICTWO
Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości, sygn. akt C-465/11