Od lat jest to jeden z największych problemów dotykający przedsiębiorców. Kiedy startują w przetargu, wydaje im się, że spełniają warunki.
Później okazuje się, że zamawiający ma na ten temat odmienne zdanie i wzywa do uzupełnienia dokumentów. Wykonawcy zaś nie mogą sprostać tym żądaniom, gdyż po prostu pomylili się w ocenie swojego potencjału.
A wtedy na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.) tracą wadium.
Czasem są to tysiące złotych, czasem dziesiątki tysięcy, a czasem nawet setki tysięcy.
Przedsiębiorcy dostali do ręki nowy argument, który pozwoli im skuteczniej walczyć z taką praktyką.
Sąd Najwyższy uznał, że interpretowanie omawianego przepisu w sposób pozwalający na zatrzymywanie wadium w każdej sytuacji stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiających.
Wyrok zapadł w ubiegłym roku, ale na posiedzeniu niejawnym, i dopiero w ostatnich dniach Urząd Zamówień Publicznych opublikował jego uzasadnienie na swojej stronie internetowej (www.uzp.gov.pl).

Firma, której bezpodstawnie zatrzymano wadium, powinna żądać jego zwrotu przed sądem powszechnym, a nie Krajową Izbą Odwoławczą – wynika z opisanego wyroku.
Co prawda, w innej sprawie (sygn. akt V CSK 456/09) SN uznał odwrotnie, ale postanowienie to nie znalazło odzwierciedlenia w orzecznictwie KIO. Zgodnie z nim (a także z tym wyrokiem SN) zatrzymanie wadium nie ma wpływu na wynik przetargu, a więc nie podlega rozpoznaniu przez KIO.

Sprawa dotyczyła przetargu na budowę drogi. Firma została wezwana do uzupełnienia dokumentów.
Zrobiła to, ale po wyznaczonym czasie. Faks doszedł w terminie, ale dokumenty na piśmie przesłane listem już po. Zamawiający nie tylko wykluczył firmę, lecz także postanowił zatrzymać wadium. Na jego żądanie bank wypłacił z tytułu gwarancji 330 tys. zł.
Firma nie kwestionowała samego wykluczenia, przyznając, że dokumenty w formie pisemnej uzupełniono po terminie.
Przed sądami powszechnymi dochodziła jednak zwrotu wadium, składając pozew o bezpodstawne wzbogacenie się zamawiającego. W obydwu instancjach wygrała. Nie zraziło to jednak organizatora przetargu, który wniósł skargę do Sądu Najwyższego. Skarga została oddalona.
– Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca nie składa wymaganych dokumentów, nie zaś w przypadku gdy – jak w niniejszej sprawie – przekazuje informacje w niewłaściwej formie (faksem), a po nieznacznym upływie wyznaczonego terminu doręczony zostaje oryginał dokumentu – zauważył w uzasadnieniu wyroku sędzia Grzegorz Misiurek, przewodniczący składu orzekającego, odnosząc się do tej konkretnej sprawy.
Jednocześnie jednak w uzasadnieniu znalazły się fragmenty, które można odnieść szerzej do problemu zatrzymywania wadium.
Sąd wyraźnie podkreślił w nim, że art. 46 ust. 4a należy interpretować z uwzględnieniem reguł wykładni celowościowej. A celem tego przepisu było zapobieganie zmowom przetargowym, kiedy to tańszy przedsiębiorca celowo nie uzupełniał oferty po to, by zwyciężyła droższa.
– O istnieniu ryzyka zmowy wykonawców można mówić w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdy umyślnie i celowo nie podporządkowuje się wezwaniu zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego – zauważył SN.
UZP wydał komunikat, w którym uznał ten wyrok za potwierdzenie opinii sformułowanej przed dwoma laty przez jego prawników.
Zgodnie z nią, jeśli przedsiębiorca udowodni, że nie może uzupełnić dokumentu, gdyż od początku nie spełniał warunków udziału w przetargu, to nie ma podstaw do zatrzymania wadium. Sytuacja ta jest bowiem od niego niezależna.
Firma nie może uzupełnić wadium podczas trwania przetargu

Zobacz również
– Wyrok SN może mieć wpływ na postępowanie urzędników, którzy zdecydowanie nadużywają tego przepisu. Niemniej jednak żadna wykładnia nie zastąpi dobrego prawa. Dlatego też uważam, że przepis powinien zostać usunięty lub co najmniej złagodzony – przekonuje Grzegorz Lang, ekspert PKPP Lewiatan.
UZP proponuje wyrzucenie kontrowersyjnego przepisu przy okazji kolejnej nowelizacji.

ORZECZNICTWO
Wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 675/10.