Na mocy dyrektywy V na państwa członkowskie UE został nałożony obowiązek podejmowania niezbędnych środków, które zapobiegałyby sytuacjom, kiedy osoby skazane ze przestępstwa istotne z punktu widzenia celu dyrektywy V mogły stać się beneficjentami rzeczywistymi podmiotów zajmujących się pośrednictwem w obrocie nieruchomościami czy wspólnikami obejmującymi stanowiska zarządcze. Do tej pory ustawa z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1990; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 815) nie wprowadzała w tym przedmiocie żadnych regulacji, tzn. możliwość działania w charakterze pośrednika w obrocie nieruchomościami nie była związana z koniecznością spełnienia dodatkowych warunków.

Reklama

Na mocy art. 2 nowelizacji ustawy o AML do ustawy o gospodarce nieruchomościami dodano art. 180a wprowadzający w stosunku do „osób kierujących wykonywaniem czynności związanych z prowadzeniem działalności w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami oraz do beneficjentów rzeczywistych podmiotów prowadzących tego rodzaju działalność, obowiązek niekaralności”. Krąg podmiotów zakreślono szeroko. Wyłączenie obejmuje:

1) osoby fizyczne, które zostały prawomocnie skazane za umyślne przestępstwo wymienione w tym przepisie;

Reklama

2) osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, w których wspólnicy, którym powierzono prowadzenie spraw spółki, lub uprawnieni do reprezentacji spółki, lub członkowie organów zarządzających zostali prawomocnie skazani za przestępstwo wskazane treści artykułu.

Jakie przestępstwa

Katalog przestępstw wpływających na ograniczenie możliwości prowadzenia działalności w tym zakresie obejmuje:

  • umyślne przestępstwo przeciwko działalności instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego, przeciwko wymiarowi sprawiedliwości, przeciwko wiarygodności dokumentów, przeciwko mieniu, przeciwko obrotowi gospodarczemu i interesom majątkowym w obrocie cywilnoprawnym, przeciwko obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi, przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej,
  • przestępstwo z art. 165a , związane z finansowaniem działalności terrorystycznej,
  • umyślne przestępstwo skarbowe.

Jakie są konsekwencje złamania wymogu niekaralności osób prowadzących obrót nieruchomościami?

Złamanie wymogu sformułowanego w art. 180a ustawy o gospodarce nieruchomościami zostało obwarowane sankcjami na mocy dodanego art. 198f, zgodnie z którym osoba wykonująca działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami z naruszeniem warunku niekaralności może zostać ukarana grzywną w wysokości od dwukrotnego do pięciokrotnego przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w gospodarce narodowej w roku poprzedzającym rok, w którym stwierdzono naruszenie (w 2021 r. jest to kwota od 10 334,94 zł do 25 837,35 zł).

Ustawodawca zdecydował się na ustanowienie odpowiedzialności o charakterze wykroczeniowym ze względu na to, że dostęp do pełnienia zawodu pośrednika nie jest ustawowo ograniczony. Z tej przyczyny posłużenie się karą administracyjną mogłoby być nieefektywne, a co za tym idzie, nie spełniałoby minimalnych wymogów dyrektywy V. Sankcje będą zatem nakładane zgodnie z procedurą wskazaną w ustawie z 24 sierpnia 2001 r. – Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 457; dalej: k.p.w.) W pierwszej instancji do orzekania w przedmiocie nałożenia grzywny w związku z naruszeniem warunku niekaralności z art. 198f ustawy o gospodarce nieruchomościami, będzie uprawniony sąd rejonowy (art. 9 k.p.w.).

Wyraźnie rysuje się różnica w środkach, jakimi dysponują organy wobec przedsiębiorców prowadzących działalność reglamentowaną, a tymi, które mogą zostać zastosowane w odniesieniu do działań podejmowanych wobec podmiotów prowadzących działalność nieobjętą reglamentacją (w rozumieniu prawa przedsiębiorców). Ustawodawca motywuje wprowadzenie niejednorodnej regulacji brakiem procedur, które pozwoliłyby dokonać weryfikacji wymogu niekaralności w momencie rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej polegającej na pośredniczeniu w obrocie nieruchomościami. Trudno także wskazać organ, który mógłby być kompetentny w tym zakresie. Powyższe czynniki wpłynęły na zrezygnowanie z objęcia sankcją administracyjną niespełnienia wymogu niekaralności przez podmioty pośredniczące w obrocie nieruchomościami.

W stosunku do wyżej opisanych przepisów nowelizujących ustawodawca zdecydował się na sześciomiesięczny okres vacatio legis. Tym samym przedmiotowe przepisy wejdą w życie 31 października 2021 r.

Nowości również dla kantorów

Wymóg niekaralności dotyczyć będzie nie tylko prowadzących tego typu działalność, lecz także ich beneficjentów rzeczywistych.

W celu spełnienia wymogów wprowadzonych przez art. 47 dyrektywy V znowelizowano art. 12 ustawy z 27 lipca 2002 r. – Prawo dewizowe (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1708; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 815; dalej: prawo dewizowe).

Artykuł 12 prawa dewizowego w dotychczasowym brzmieniu stanowił, że uprawniona do prowadzenia działalności kantorowej jest osoba fizyczna, która nie została prawomocnie skazana za przestępstwo skarbowe albo za przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, a także osoba prawna oraz spółka niemająca osobowości prawnej, której żaden odpowiednio członek władz lub wspólnik nie został skazany za takie przestępstwo. Jednocześnie, zgodnie z art. 13 prawa dewizowego, czynności bezpośrednio związane z wykonywaniem działalności kantorowej mogą być wykonywane tylko przez osoby, które nie zostały skazane prawomocnie za przestępstwa określone w art. 12 i które mają fachowe przygotowanie do wykonywania tych czynności. Na mocy art. 13 ust. 2 za spełnienie przesłanki posiadania fachowego wykształcenia uznaje się:

1) ukończenie kursu obejmującego prawne i praktyczne zagadnienia związane z prowadzeniem działalności kantorowej, udokumentowane świadectwem, lub

2) pracę w banku, w okresie co najmniej rocznym, na stanowisku bezpośrednio związanym z obsługą transakcji walutowych, udokumentowaną świadectwem pracy, oraz znajomość przepisów ustawy regulujących działalność kantorową, potwierdzoną złożonym oświadczeniem.

Zwiększenie wymagań

Jak zostało wyżej zaznaczone, implementowanie wymogów dyrektywy V w nowelizacji ustawy o AML poszerzyło zakres wymogu niekaralności w odniesieniu do podmiotów, które prowadzą działalność kantorową. Przy tym art. 12 ust. 1 prawa dewizowego w znowelizowanym brzmieniu dotyczy wszystkich przedsiębiorców prowadzących kantory, niezależnie od wybranej przez nich formy działalności. Przepis po zmianach stanowi, że kantor może prowadzić jedynie:

1) osoba fizyczna, która nie została prawomocnie skazana za przestępstwo skarbowe albo za przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej,

2) osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadającą osobowości prawnej, w której wspólnicy, którym powierzono prowadzenie spraw spółki, lub uprawnieni do reprezentacji spółki, lub członkowie organów zarządzających nie zostali prawomocnie skazani za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1, lub umyślne przestępstwo skarbowe.

Dodatkowo w art. 12 ust. 2 prawa dewizowego rozszerzono wymóg niekaralności, o którym mowa w ust. 1, w stosunku do osób kierujących wykonywaniem czynności związanych z prowadzeniem działalności kantorowej oraz do beneficjenta rzeczywistego (w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy o AML) podmiotu prowadzącego taką działalność.

Sankcje

Warto zaznaczyć, że zgodnie z art. 11 prawa dewizowego działalność kantorowa jest tzw. działalnością regulowaną. W konsekwencji złamanie zakazu niekaralności może skutkować nałożeniem sankcji o charakterze administracyjnym, która została wprowadzona w art. 17ca ust. 1 pkt 3 prawa dewizowego. Zgodnie z tym przepisem prezes NBP jest uprawniony do wydania decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności kantorowej, w przypadku gdy stwierdzi rażące naruszenie warunków wymaganych prawem do wykonywania działalności kantorowej.

Regulacje dotyczące poszerzenia katalogu podmiotów prowadzących działalność kantorową objętych wymogiem niekaralności mają szęściomiesięczny okres vacatio legis ‒ wejdą więc w życie 31 października 2021 r.

Administracyjne kary z 2020 r. vs nowe wymogi

Zgodnie z informacjami publikowanymi na rządowej stronie generalnego inspektora informacji finansowej (https://www.gov.pl/web/finanse/sankcje-administracyjne) aż 13 z 48 kar administracyjnych nałożonych przez prezesa NBP lub ministra finansów na podstawie ustawy o AML dotyczyło działalności polegającej na prowadzeniu kantora wymiany walut. W sytuacji kiedy nowelizacja implementująca dyrektywę V rozszerza wymóg niekaralności, może to rodzić pewnego rodzaju obawy po stronie ukaranych przedsiębiorców, np. że z tego powodu będą musieli zmienić biznes. Warto jednak podkreślić, że wspomniane powyżej sankcje miały charakter administracyjny, a tego rodzaju odpowiedzialność nie prowadzi do złamania rozszerzonego wymogu niekaralności wprowadzonego na mocy najnowsze nowelizacji. Przesłanka ta przestaje być spełniona dopiero w przypadku odpowiedzialności karnej poniesionej za przestępstwa wskazane w art. 12 prawa dewizowego, tj. przestępstwo skarbowe albo za przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej. Inaczej mówiąc, osoba, która została ukarana karą administracyjną, nie będzie objęta dyspozycją art. 12 prawa dewizowego (tj. na gruncie tego artykułu nadal będzie spełniała przesłankę niekaralności). przykład 8

Przykład 8

Ukarani za brak oceny ryzyka mogą spać spokojnie

Osobie fizycznej wykonującej działalność gospodarczą, prowadzącej kantor wymiany walut, została wymierzona przez prezesa NBP kara administracyjna w postaci grzywny w wysokości 4 tys. zł za niedopełnienie obowiązków wynikających z ustawy o AML, tj. niesporządzenie w postaci papierowej lub elektronicznej oceny ryzyka związanego z praniem pieniędzy i finansowaniem terroryzmu, o której mowa w art. 27 ust. 1 ustawy o AML – co stanowi niedopełnienie obowiązku, o którym mowa w art. 27 ust. 3 ustawy o AML, oraz

niewprowadzenie wewnętrznej procedury w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu uwzględniającej charakter, rodzaj i rozmiar prowadzonej działalności, zasady postępowania stosowane w instytucji obowiązanej – co stanowi niedopełnienie obowiązku, o którym mowa w art. 50 ust. 1 i 2 ustawy o AML.

Przedsiębiorca na gruncie art. 12 prawo dewizowe nadal spełnia warunek niekaralności, gdyż poniesiona przez niego odpowiedzialność ma jedynie charakter administracyjny.

Działalność hazardowa

Rozszerzono obowiązek posiadania nienagannej opinii przy prowadzeniu działalności w zakresie kasyna gry, salonu gry bingo pieniężne i zakładów wzajemnych.

Zgodnie z dotychczasowym brzmieniem art. 12 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2094):

  • osoby fizyczne będące wspólnikami (akcjonariuszami) spółki prowadzącej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1–3, tj. gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach, gier bingo pieniężnych, zakładów wzajemnych – reprezentujące co najmniej 10 proc., kapitału zakładowego, oraz
  • członkowie zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej lub
  • prokurenci takiej spółki

– powinni posiadać nienaganną opinię, w szczególności nie mogą być osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe na terytorium państwa członkowskiego UE.

Dodatkowo na mocy art. 11 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier hazardowych może być prowadzona m.in. pod warunkiem, że wobec spółki lub jej akcjonariuszy (wspólników) lub członków zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej lub prokurentów spółki nie istnieją uzasadnione zastrzeżenia z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa, porządku publicznego, bezpieczeństwa interesów ekonomicznych państwa, a także przestrzegania przepisów regulujących przeciwdziałanie praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu.

W wyniku nowelizacji w art. 12 ust. 1 ustawy o grach hazardowych rozszerzono katalog podmiotów zobowiązanych do posiadania nienagannej opinii o beneficjentów rzeczywistych w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy o AML. Zmiana ta wejdzie w życie 31 października 2021 r. przykład 9

Przykład 9

Brak nienagannej opinii

Jan Nowak w okresie od grudnia 2014 r. do marca 2021 r. był członkiem rady nadzorczej X sp. z o.o., zajmującej się prowadzeniem kasyna (przedmiot przeważającej działalności przedsiębiorcy: działalność związana z grami losowymi i zakładami wzajemnymi). Spółce odebrano koncesję na zajmowanie się tego rodzaju działalnością, gdyż stwierdzono w jej przypadku prowadzenie działalności z naruszeniem prawa. Kiedy wobec spółki wszczęto postępowanie, Jan Nowak zrezygnował z podjęcia działań związanych z zarzutami kierowanymi do tej spółki przez organy administracji publicznej (np. nie zareagował na próby uzyskania od zarządu spółki X wyjaśnień co do prowadzonych w tym zakresie działań). Świadczyło to o niewłaściwym wykonywaniu przez niego funkcji członka radcy nadzorczej. W związku z tym Jan Nowak nie posiada nienagannej opinii i nie może być beneficjentem rzeczywistym spółki prowadzącej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1–3 ustawy o grach hazardowych.

Jak rozumieć wymóg posiadania „nienagannej opinii” w branży hazardowej?

Pojęcie „nienagannej opinii” nie zostało ustawowo zdefiniowane na gruncie prawa polskiego. Istnieje jednak wiele orzeczeń, w których sądy administracyjne dokonały jego wykładni.

Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 14 listopada 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 1252/19: „Do elementów wzorca osoby legitymującej się nienagannym zachowaniem zaliczyć zatem w szczególności należy postępowanie zgodne z porządkiem prawnym i obowiązującymi normami społecznymi, niepozwalające na sformułowanie obiektywnie uzasadnionych zarzutów. Badając tę przesłankę, nie można abstrahować od celu wydawanej opinii”.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 30 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 2064/11, orzekł, że: „z regulacji zawartej w art. 12 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika tyle, że nienagannej opinii nie można utożsamiać z niekaralnością. Możliwe jest więc przyjęcie, że istnieją inne niż karalność przyczyny uzasadniające brak nienagannej opinii. W ocenie Sądu, na nienaganną opinię zasługuje człowiek prawy, uczciwy, o nieskazitelnym charakterze, niedający powodów do krytyki, solidny. Są to jednak cechy wartościujące konkretną osobę nie w sferze intelektualnej i profesjonalnej, ale wyłącznie etyczno-moralnej. Dowodzą cech kształtujących «nieskazitelny charakter», o jakim mowa w niektórych innych niż ustawa o grach hazardowych aktach prawnych. Nie są one także bez znaczenia dla rozumienia pojęcia «nienaganna opinia» w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Oceniając posiadanie nienagannej opinii przez daną osobę, rozważeniu winno podlegać postępowanie i zachowanie tej osoby zarówno w sferze zawodowej, jak i prywatnej (etyczno-moralnej). Zatem o posiadaniu przymiotu «nienagannej opinii» mogą świadczyć także opinie i okresy dotychczasowego zatrudnienia”.

Za ugruntowane stanowisko należy więc uznać wyraźnie rozdzielenie, jakiego dokonują sądy między niekaralnością a posiadaniem nienagannej opinii. Niekaralność to pewien stan obiektywny, natomiast oceny pod kątem nienagannej opinii dokonują organy niejako uznaniowo. Takie stanowisko wyraził np. WSA w Warszawie w wyroku z 6 kwietnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 2960/15: „Jak wyżej wskazano interes publiczny wymaga, aby urządzenie najróżnorodniejszego rodzaju hazardu było ograniczone i kontrolowane. Na określenie «nienaganna opinia» w rozumienie ustawy o grach hazardowych mają, zdaniem sądu, wpływ także inne okoliczności, takie, które kształtują zewnętrzną ocenę postawy adresata normy prawnej, nie tylko dotyczące sfery wewnętrznej. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 30 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 2064/11, Ministrowi Finansów przysługuje prawo do oceny, czy członek władz spółki ma nienaganną opinię, czy daje rękojmię prowadzenia reglamentowanej działalności w zgodzie z prawem”.

Jak wyżej zaznaczono, w kontekście oceny posiadania nienagannej opinii organy powinny zwracać uwagę nie tylko na aspekt zawodowy, lecz także prywatny (etyczno-moralny), abstrahując od niekaralności. Dodatkowo każdy przypadek powinien być oceniany indywidualnie, z uwzględnieniem danego stanu faktycznego. Zgodnie ze stanowiskiem, jakie wyrażają sądy administracyjne, nie da się wskazać konkretnych przesłanek warunkujących posiadanie „nienagannej opinii”.

W wyniku nowelizacji wymóg posiadania nienagannej opinii został rozszerzony na kolejny podmiot – beneficjenta rzeczywistego działalności prowadzonej w branży hazardowej. W związku z tym, zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych, organy w celu reglamentacji działalności w branży hazardowej, będą dokonywać jego oceny, biorąc pod uwagę obok obiektywnej przesłanki niekaralności, także aspekt zawodowy oraz moralno-etyczny.

Zespół ds. CIT w KPMG

Wojciech Majkowski, doradca podatkowy i radca prawny, dyrektor

Karolina Jaskulska, starszy konsultant

Dominika Muca, konsultant

Aleksander Makieła, konsultant

Paweł Szala, konsultant

Maciej Sawczuk, konsultant