Subskrybuj nas na Youtube
Nawet jeśli nie można obecnie oszacować wpływu ujawnionych problemów na nabywany biznes, to kupujący może ograniczyć ryzyko przy zakupie. Trzeba zawrzeć odpowiednie zastrzeżenia w umowie ze sprzedającym
Obecnie wiele firm, które chcą się rozwijać bądź zdywersyfikować ryzyko działalności, podejmuje decyzje o zakupie nowych jednostek, wychodząc z założenia, że skokowy, szybki rozwój firmy można uzyskać przez przejęcie nowych przedsiębiorstw. Jednak ceną za prędkość jest znacząco wyższe ryzyko związane z taką formą ekspansji.
Due diligence jest procesem, podczas którego są identyfikowane i w miarę możliwości kwantyfikowane ryzyka łączące się z nabywaną działalnością. Zgodnie z definicją zawartą w słowniku oksfordzkim due diligence w wolnym tłumaczeniu oznacza kompleksową ocenę prowadzonego biznesu dokonaną przez potencjalnego nabywcę w celu ustalenia aktywów i pasywów oraz oceny potencjału ekonomicznego tego biznesu. Mówiąc najprościej – potencjalny inwestor zleca lub przeprowadza we własnym zakresie przegląd działalności, majątku i źródeł jego finansowania, aby potwierdzić, jaka jest wartość biznesu oraz ocenić ryzyka z nim związane.
Na podstawie zidentyfikowanych i przeanalizowanych faktów doprecyzowywane są kształt transakcji, cena transakcyjna, jak również treść umowy, która określa odpowiedzialność strony sprzedającej i kupującej.
W procesie tym bardzo istotne jest współdziałanie między sprzedającym i kupującym, gdyż wbrew przekonaniu niektórych potencjalnych nabywców due diligence nie jest śledztwem, które ma wykryć fakty skrzętnie ukrywane przez sprzedającego, lecz opiera się na analizie przekazanych przez sprzedawcę dobrowolnie informacji na temat biznesu, który jest przedmiotem transakcji.
Oczywiście due diligence nawet o największym poziomie szczegółowości nie jest w stanie zabezpieczyć nabywcy przed wszystkimi ryzykami. Na pewno jednak może pomóc je minimalizować i bywa pomocne przy negocjowaniu ceny. [przykład 1]
W praktyce występują również sytuacje, kiedy wyniki due diligence powodują, że nie dochodzi do transakcji. Najczęstszą przyczyną takiego stanu rzeczy jest identyfikacja wysokich niekwantyfikowanych ryzyk prawnych o bardzo złożonym charakterze, których skutki trudno przewidzieć. Mówimy w tym przypadku o tzw. deal-breakerach. [przykład 2]
Jaki typ wybrać
Pojęcie due diligence jest bardzo szerokie i może dotyczyć wielu różnych procedur. Tabela prezentuje najczęściej wyróżniane typy. [tabela]
Występują również inne typologie tego procesu. Due diligence może mieć różny poziom szczegółowości, może obejmować wszystkie sfery działalności jednostki lub tylko wybrane. W niektórych przypadkach przedmiotem due diligence nie jest pełen biznes czy przedsiębiorstwo, ale określone jego części, takie jak nieruchomości, znaki towarowe, patenty czy określone rodzaje transakcji.
Przebieg
Punktem wyjścia transakcji nabycia nowego biznesu jest zwykle due diligence operacyjne, podczas którego rozpoznawany jest stan interesów badanego podmiotu.
Drugie pod względem chronologicznym jest due diligence finansowe, w ramach którego badane są również podatki. Dopiero wówczas potencjalny nabywca przystępuje do bardziej złożonej analizy sytuacji prawnej.
Sposób przeprowadzenia due diligence i jego organizacja zależy w dużej mierze od charakteru transakcji. Jeśli jest to transakcja prywatna, proces jest mniej sformalizowany. Etapy takiego procesu są zwykle następujące:
wprzesłanie kwestionariusza due diligence z wykazem pytań oraz dokumentów potrzebnych do przeprowadzenia prac,
wwizyta w spółce, analiza dokumentów, zbieranie wyjaśnień od pracowników spółki,
wsporządzenie raportu z due diligence.
Pokój danych
Niestety, coraz częściej tradycyjna wizyta w spółce jest zastępowana udzieleniem dostępu do elektronicznego data roomu, czyli serwera, na którym umieszczane są wymagane dokumenty i informacje. Powoduje to usprawnienie procesu i jest mniej kosztochłonne. Jednak nie ma wtedy możliwości nawiązania relacji ze stroną sprzedającą i uzyskania informacji, których bez bezpośredniego kontaktu uzyskać się nie da.
W przypadku transakcji przetargowych to strona sprzedająca tworzy listę dokumentów i informacji, które będą udostępnione. Organizowany jest wówczas data room (pokój danych), gdzie zgromadzone są wszystkie istotne dokumenty przekazane do wglądu stronom przeprowadzającym due diligence. Również i w tym przypadku data roomu coraz częściej stosowana jest jego elektroniczna forma. Istnieją wyspecjalizowane firmy, które na zlecenie taki elektroniczny pokój danych przygotowują.
Więcej niż badanie
Niezależnie od charakteru transakcji, prace w procesie due diligence polegają na analizie udostępnionych dokumentów, uzyskiwaniu dodatkowych informacji i formułowaniu na ich podstawie stwierdzeń, które mają swoje odzwierciedlenie w raporcie z due diligence. Najważniejszym elementem takiego raportu jest opis zidentyfikowanych ryzyk oraz określenie ich wpływu na majątek jednostki, jej zobowiązania i kapitały własne. W przypadku ryzyk, których na podstawie udostępnionych informacji nie można oszacować, istotne jest, aby informacja o nich i o konieczności ich głębszej analizy znalazła swoje odzwierciedlenie w raporcie.
Due diligence nie powinno być w żadnym razie utożsamiane z badaniem spółki, którego efektem jest wydanie raportu i opinii z badania. Niezależnie od przyjętej formuły i szczegółowości przeprowadzanych prac zakres, cel i organizacja due diligence istotnie różnią się od ustawowego badania sprawozdania finansowego.
W prawie anglosaskim obowiązuje ogólna zasada prawna wywiedziona z prawa rzymskiego, której odpowiednika nie ma w prawodawstwie polskim, a która doskonale odzwierciedla to, czym powinno być due diligence. Jest to zasada caveat emptor, czyli tłumacząc z łaciny „kupcze, strzeż się”. Zgodnie z nią to w gestii kupującego leży należyte sprawdzenie nabywanego przedmiotu. Strona kupująca nie powinna oczekiwać, że strona sprzedająca opowie mu sama o wszystkich niedoskonałościach i ryzykach związanych z nabywaną działalnością.
Największe ryzyko kupujący ponosi, jeśli o coś w ogóle nie zapyta bądź otrzyma informację, której właściwie nie wykorzysta. Jeśli natomiast zapyta i zidentyfikuje problem, to nawet jeśli nie może oszacować jego wpływu na nabywany biznes, może ograniczyć odpowiedzialność, zawierając odpowiednie zastrzeżenia w umowie. [przykład 3]
Korzyści dla stron
Choć to kupujący zleca due diligence i często płaci niemałe pieniądze praktykom przeprowadzającym prace, paradoksalnie może ono chronić również sprzedającego. Jeśli w procesie due diligence przedstawił on wszystkie wymagane dokumenty, udzielił niezbędnych wyjaśnień, odpowiedział rzetelnie na pytania, które zostały zadane – może zawsze powołać się na ograniczenie swojej odpowiedzialności, mówiąc, że kupujący o wszystkim wiedział, bądź bronić się przed odpowiedzialnością przez stwierdzenie, że wszystkie informacje na dany temat zostały przekazane i ujawnione w procesie due diligence, ale nikt nie uznał ich za istotne. Stwierdzenia te będą słuszne, gdyż sprzedający nie może brać odpowiedzialności za nieprawidłową ocenę przekazanych dokumentów czy też wyciągnięcie niewłaściwych wniosków przez przedstawicieli czy zleceniobiorców nabywcy.
Ogromnie ważne jest więc, aby w procesie przeprowadzania due diligence stawiać właściwe pytania i prawidłowo reagować na zidentyfikowane ryzyka. Z tego względu prace powinny być wykonane przez doświadczony zespół posiadający dużą wiedzę o branży. Z drugiej strony wyniki tych prac, najczęściej prezentowane w postaci raportu, powinny być analizowane przez osoby mające doświadczenie w połączeniach i akwizycjach, które potrafią działać z wystarczającym sceptycyzmem.
Ważne
Strona kupująca nie powinna oczekiwać, że strona sprzedająca opowie sama o wszystkich niedoskonałościach i ryzykach związanych z nabywaną działalnością
Kompleksowa ocena stanu biznesu
| Kryterium podziału | Rodzaje due diligence |
| Zakres przedmiotowy | Komercyjne (operacyjne) – ocena biznesu jednostki, jej sytuacji gospodarczej, relacji biznesowych, atrakcyjności produktów.Finansowe – sprawdzenie czy majątek ujawniony w księgach i sprawozdaniach jednostki ma wartość zbliżoną do rzeczywistej, a także ocena rentowności, dochodowości, płynności, poziomu zadłużenia i kosztu pozyskania kapitałów w podmiocie.Podatkowe – sprawdzenie obciążeń jednostki z tytułu podatków. Często nie jest wydzielane jako odrębny proces, ale przeprowadzane w ramach due diligence finansowego bądź prawnego. Zwykle podatki rozumiane jako regularne finansowe obciążenia są przedmiotem due diligence finansowego, zaś kwestie sporne z organami podatkowymi – prawnego.Prawne – obejmuje badanie wszystkich aspektów prawnych działalności jednostki.Inne – w pewnych okolicznościach, gdy charakter jednostki tego wymaga, przeprowadzane są inne due diligence, takie jak techniczne, z zakresu ochrony środowiska, dostępności kredytów itp. |
| Podmiot zlecający badanie | Vendor’s due diligence – zlecane przez sprzedającego. Jest przeprowadzane wtedy, gdy sprzedający chce wewnętrznie przygotować się do obrony ceny i swojej pozycji podczas transakcji. Pozwala sprzedającemu usunąć ewentualne nieprawidłowości przed przystąpieniem do transakcji i negocjacji.Standardowe due diligence – zlecane przez kupującego. |
| Moment przeprowadzenia badania | Przed dokonaniem transakcji – najczęściej występujące, ze względu na to, że lepiej jest uzyskać wiedzę o jednostce przed dokonaniem transakcji.Po zawarciu transakcji – zwykle ma charakter pogłębionej analizy dokumentacji i sytuacji prawnej. Jego wyniki są oceniane pod względem gwarancji zawartych w umowie, jednak nie mogą jej modyfikować. |
| Charakter transakcji | Przy transakcji prywatnej – mniej sformalizowane. Najczęściej badający uzyskuje bezpośredni dostęp do dokumentów i osób, na bieżąco otrzymuje wyjaśnienia i dokumenty.Przy transakcji przetargowej – znacznie bardziej sformalizowane. Badający otrzymuje określony wykaz dokumentacji, który jest taki sam dla wszystkich oferentów. Uzupełniające dokumenty i kontakt z pracownikami można uzyskać po złożeniu zamówienia. |
PRZYKŁAD 1
Właściwe ustalenie ceny
Strony na wstępnym etapie doprecyzowania transakcji umówiły się, że cena przejęcia będzie oparta na księgowej wartości majątku i kapitałów własnych. Potencjalny nabywca zlecił firmie doradczej due diligence. Przeprowadzający prace zidentyfikowali niewykazane zobowiązania oraz utratę wartości majątku trwałego. Dokonano korekty księgowej wartości kapitałów własnych oraz przeprowadzono negocjacje wyjściowej ceny transakcji, biorąc pod uwagę zalecone korekty wartości księgowej nabywanej spółki.
PRZYKŁAD 2
Niebezpieczne umowy
Potencjalny nabywca spółki realizującej duże kontrakty budowlane zlecił due diligence finansowe i prawne. Due diligence prawne wykazało, że kilka umów długoterminowych zawartych przez spółkę będącą przedmiotem transakcji zawiera bardzo niekorzystne dla niej zapisy, które z dużym prawdopodobieństwem mogą skutkować wypłatą wysokich kar umownych. Transakcja nie doszła do skutku, gdyż kupujący stwierdził, że ryzyko związane z umowami jest zbyt rozległe.
PRZYKŁAD 3
Zignorowanie wniosków
Podczas zleconego firmie doradczej due diligence finansowego i prawnego dużej grupy kapitałowej praktycy przeprowadzający prace stwierdzili bardzo dużą wartość rozrachunków z tytułu dotacji. Ze względu na ograniczenia w dostępie do dokumentacji nie mieli możliwości głębszego zbadania zidentyfikowanej kwestii. W raporcie z due diligence firma doradcza zwróciła uwagę na nieskwantyfikowane ryzyko, związane z wysokim poziomem rozrachunków z tytułu dotacji i zaleciła pogłębioną analizę tego zagadnienia.
Kupujący zignorował zasygnalizowane ryzyko i zawarł transakcję, nie dyskontując ryzyka w cenie. Nie zawarł również w umowie żadnych ograniczeń z tego tytułu. Po nabyciu okazało się, że dotacje muszą być zwrócone.