Opinię publiczną żywo interesuje proces przedłużenia koncesji dla TVN SA na rozpowszechnianie programu TVN24. Wiadomo już, że nieprzypadkowo zbiegł się on z procedowanym projektem nowelizacji ustawy o radiofonii i telewizji (dalej: ustawy o RTV), nazywanym zresztą lex TVN.
Projekt ów – jak podnosi się publicznie – zmierzać ma do ochrony polskiej przedsiębiorczości i rynku medialnego, a w istocie ukierunkowany jest na stworzenie podstaw prawnych dla nieprzedłużenia koncesji lub wymuszenie sprzedaży udziałów przez koncern kontrolujący TVN SA.
Spółka TVN SA jest spółką zależną holenderskiej spółki Polish Television Holding BV, która z kolei należy do amerykańskiego koncernu Discovery. Tym samym spełnia określone w art. 35 ust. 3 pkt 2 ustawy o RTV wymogi uzyskania koncesji, jako spółka zależna od osoby zagranicznej z siedzibą na terenie Europejskiego Obszaru Gospodarczego, do którego Holandia należy. Lex TVN miałoby doprowadzić do wyłączenia z kręgu podmiotów uprawnionych do uzyskania koncesji spółek zależnych osób zagranicznych z terenu EOG, które z kolei zależne są od spółek spoza tego obszaru, w tym ze Stanów Zjednoczonych Ameryki. Propozycję tę wprost uzasadniono wolą „przeciwdziałania możliwości przejęcia kontroli nad nadawcami radiowo-telewizyjnymi przez podmioty spoza Unii Europejskiej, w tym podmioty z państw stanowiących istotne zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa”. Jeśli istotnie do tego ostatniego kręgu zaliczono USA, musi to budzić głębokie zafrasowanie z przyczyn zarówno prawnych i politycznych, jak i zdroworozsądkowych. Z perspektywy prawnej na zagadnienie warto spojrzeć przynajmniej w trzech, a może i czterech płaszczyznach.
Konstytucja, konwencje
Pierwszą z nich stanowią ramy konstytucyjno-unijno-konwencyjne. Rzeczpospolita Polska, zgodnie z art. 14 konstytucji, zapewnia wolność prasy i innych środków społecznego przekazu. W myśl art. 54 ust. 2 konstytucji cenzura prewencyjna środków społecznego przekazu oraz koncesjonowanie prasy są zakazane. Ustawa może wprowadzić obowiązek uprzedniego uzyskania koncesji na prowadzenie stacji radiowej lub telewizyjnej. Takie zróżnicowanie zakresu wolności mediów elektronicznych w porównaniu z innymi mediami występuje również w prawie europejskim i uzasadnione jest koniecznością utrzymania ładu w eterze ze względu na ograniczenia o charakterze technicznym oraz masowością audytorium i siłą oddziaływania mediów elektronicznych na odbiorców. Ograniczenia te służą w demokracjach wzmacnianiu pluralizmu i wolności słowa, nigdy w drugą stronę.
Wolność mediów chroniona jest również w wymiarze konwencyjnym, o czym traktują m.in. art. 11 Karty praw podstawowych UE oraz art. 10 Europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, nakazujące poszanowanie wolności i pluralizmu mediów. Zgodnie z rezolucją Parlamentu Europejskiego z 13 czerwca 2013 r. w sprawie wolności prasy i mediów na świecie media uznaje się za dobra publiczne. Na straży wolności słowa, prawa do informacji oraz interesu publicznego w radiofonii i telewizji stoi zaś – zgodnie z art. 213 ust. 1 konstytucji – Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji. Ponadto w relacjach unijnych – a taki charakter ma relacja pomiędzy polską a holenderską spółką – przepis art. 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) przewiduje wyraźny zakaz ograniczania swobody przedsiębiorczości.
Druga płaszczyzna jest czysto ustawowa. TVN SA posiada już koncesję. Procedura jej przedłużenia jest inna niż udzielenia, przy czym do postępowania w sprawie rekoncesji nie stosuje się przepisów art. 34 i 36 ust. 1 i 2 ustawy o RTV (m.in. badanie struktury własnościowej). Przyczyny odmowy przedłużenia są jednoznacznie określone w art. 35a i 38, zaś żadna z nich nie odnosi się do TVN SA.
Są to:
• orzeczony zakaz działalności,
• rażące naruszenie ustawy lub koncesji,
• sprzeczność działalności z ustawą lub koncesją,
• brak emisji programu,
• zagrożenie interesów kultury narodowej, bezpieczeństwa i obronności państwa lub naruszenie norm dobrego obyczaju,
• uzyskanie pozycji dominującej na rynku wymagającej ochrony konkurencji i konsumentów,
• przejęcie bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad działalnością nadawcy przez inną osobę.
Żadna z powyższych przesłanek nie zaistniała, lecz jedynie zapowiedziano możliwą przyszłą fuzję na rynku amerykańskim, czyli połączenie Warner Media i Discovery. Tak ukształtowany stan faktyczny i prawny oznacza dla KRRiT obowiązek przedłużenia koncesji bez ponownego badania struktury własnościowej. Już przecież w 2015 r. rada zaakceptowała wejście amerykańskiego kapitału do TVN. Od 2016 r. – w takich samych warunkach właścicielskich – KRRiT wydała już i przedłużyła koncesje dla kanałów TVN24 BiS, TTV i TVN International West, które pozostają w analogicznej sytuacji właścicielskiej. Skoro inwestor uzyskał już trzy rekoncesje, to KRRiT jest tym stanowiskiem związana. Bowiem w myśl art. 8 par. 2 kodeksu postępowania administracyjnego organy administracji publicznej bez uzasadnionej przyczyny nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym.
Umowy międzynarodowe
Trzecia płaszczyzna ma charakter polityczno-prawny. Od lat Polskę i USA wiąże wiele umów międzynarodowych, będących odzwierciedleniem sojuszu politycznego, gospodarczego i prawnego. Spośród najważniejszych wymienić można przynależność do Paktu Północnoatlantyckiego i Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju. Polskę i USA wiąże też, co tu wydaje się szczególnie doniosłe, Traktat o stosunkach handlowych i gospodarczych między Rzeczpospolitą Polską a Stanami Zjednoczonymi Ameryki, sporządzony w Waszyngtonie 21 marca 1990 r. i mający charakter BIT-u (z ang. Bilateral Investment Treaty).
Na mocy tej umowy międzynarodowej Polska zobowiązała się do wzajemnej ochrony inwestycji, przyjmując na swoje barki wymogi niedyskryminacyjnego traktowania inwestycji, sprawiedliwego i równego traktowania, zapewnienia pełnej ochrony oraz bezpieczeństwa, a także zakaz wywłaszczenia inwestycji. Realizując te obowiązki, Polska odpowiada za nadużycia uprawnień którejkolwiek z trzech władz: ustawodawczej, wykonawczej i sądowniczej. Z uwagi na poważne ryzyko potraktowania obecnych działań jako dyskryminacyjnych, nierównych i zmierzających de facto do wywłaszczenia oraz stanowiących przejaw znanej w orzecznictwie arbitrażowym „zmiany reguł gry w trakcie gry”, Polska dziś zdaje się być na najlepszej drodze do wywołania sporu inwestycyjnego przed arbitrażem inwestycyjnym.
Arbitraż inwestycyjny daje możliwość pozwania przez inwestora zagranicznego danego państwa i uzyskania wykonalnego orzeczenia arbitrażowego bez konieczności angażowania jurysdykcji krajowych, które mogą być postrzegane jako pozbawione niezależności. Już na tle zarysowanych powyżej reguł, bez podejmowania prób ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy, widoczne jest, że niefrasobliwe działania KRRiT oraz polityków generują zagrożenie zapłaty przez Polskę gigantycznego odszkodowania. O tym, na ile ryzyko to jest realne, przekonała się Polska, wypłacając prawie 5 mld zł odszkodowania na podstawie ugody z Eureko, a także przegrywając inne postępowania. W tym przypadku obawy mogą być jeszcze większe, zwłaszcza po orzeczeniu Wielkiej Izby TSUE z 6 marca 2018 r. ws. Achmea (wcześniej Euroeko, sygn. C-284/16), podającym w wątpliwość dopuszczalność arbitraży inwestycyjnych wewnątrz Unii Europejskiej.
Rynek medialny w relacji z USA jest natomiast w pełni chroniony postanowieniami BIT. Przewidziana jest wprawdzie możliwość ustanawiania lub utrzymywania wyjątków w zakresie niedyskryminacyjnego traktowania inwestycji z zakresu sektorów wskazanych w Aneksie do BIT, a jednym z nich jest sektor „własności i prowadzenia stacji nadawczych radiowych i stacji telewizyjnych”. Po pierwsze jednak, nie wprowadzono (notyfikowano) takiego wyjątku, po drugie, ustanawiane wyjątki nie mają zastosowania do inwestycji istniejących w momencie ich wprowadzania. Po trzecie, wyjątek możliwy jest tylko co do własności i prowadzenia stacji telewizyjnych, a nie co do przyznawania koncesji. Zresztą i tak z BIT wynika bezwzględny obowiązek sprawiedliwego i równego traktowania, zapewnienia pełnej ochrony i bezpieczeństwa oraz zakaz wywłaszczenia inwestycji. Tym samym ryzyko przegranej Polski w ewentualnym sporze arbitrażowym, a w konsekwencji polskich podatników, wydaje się niezwykle wysokie.
Kwestia odpowiedzialności
Strona polska może ponieść odpowiedzialność na wielu polach. Pierwszą i najpoważniejszą będzie nakreślona wyżej odpowiedzialność odszkodowawcza na podstawie BIT w relacji Polska – inwestor z USA. Po drugie możliwa jest odpowiedzialność cywilna członków KRRiT na podstawie ustawy o odpowiedzialności majątkowej funkcjonariuszy publicznych za rażące naruszenie prawa. Nie da się bowiem obronić poglądu, że zgodne z przepisami było zarówno przedłużenie koncesji dla kanałów TVN24 BiS, TTV i TVN International West, jak i nieprzedłużenie dla TVN24. Stan prawny i faktyczny jest wszakże identyczny.
W grę wchodzi też odpowiedzialność Skarbu Państwa za niezgodne z prawem działanie organów władzy publicznej na podstawie art. 77 konstytucji i przepisów kodeksu cywilnego. Ponadto nie można wykluczyć odpowiedzialności karnej funkcjonariuszy publicznych z tytułu nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków (art. 231 kodeksu karnego). Piąty obszar stanowi prawo unijne i ryzyko naruszenia art. 49 TFUE w stosunku do spółki holenderskiej. Po szóste wreszcie – musimy się liczyć z niezwykle dotkliwymi dla nas wszystkich, a wynikającymi z naruszenia reguł zdrowego rozsądku, konsekwencjami prawno-polityczno-gospodarczymi.
Nie da się bowiem budować bezpieczeństwa na obecności wojsk amerykańskich w Polsce i jednocześnie bezpodstawnie rugować z Polski amerykańskich mediów. Nie da się równolegle zachęcać do inwestycji w Polsce i wywłaszczać inwestorów zagranicznych. Nie da się naruszać unijnej swobody przedsiębiorczości i oczekiwać unijnych gwarancji dla obywateli Polski. Jeśli choć niektóre ryzyko z nakreślonych wyżej zmaterializuje się, długoterminowe efekty wydają się oczywiste i dewastujące. Ktoś w tym przypadku stracił instynkt samozachowawczy.