mBank kontra frankowicze: SN dał prezent przedsiębiorcom, ale złamał prawo

Komentowane orzeczenie Sądu Najwyższego uważam za głęboko niesłuszne z uwagi na jego rozbieżność z unijnym mechanizmem kontroli klauzul abuzywnych (orzeczenie narusza treść dyrektywy 93/13). Jego skutki, upośledzające pozycję polskiego konsumenta, są nadto sprzeczne z aksjologicznymi podstawami ochrony konsumenta, wypracowanymi w prawie unijnym. Niniejsza glosa jest więc krytyczna. Dotyczy to zwłaszcza metodologii przyjętej przez Sąd Najwyższy.

Błędne założenia

Pozornie SN zgodził się ze stanowiskiem sądów niższych instancji, stwierdzającym niedozwolony charakter postanowienia przewidzianego w umowie kredytu zawartej przez 1247 konsumentów. Klauzula brzmiała następująco: „zmiana wysokości oprocentowania kredytu może nastąpić w przypadku zmiany stopy referencyjnej określonej dla danej waluty oraz zmiany parametrów finansowych rynku pieniężnego i kapitałowego w kraju (lub krajów zrzeszonych w UE), którego waluta jest podstawa? waloryzacji”. Ze stwierdzenia abuzywności Sąd Najwyższy jednak wywiódł wnioski odmienne niż sądy niższych instancji. Rozumowanie SN, prowadzone w sposób niezwykle arbitralny, jest oparte na błędnych założeniach. Ubolewać przy tym należy, że Sąd Najwyższy nie wskazuje, dlaczego przyjął takie podstawy rozumowania, a w szczególności nie wyjaśnia, dlaczego zdecydował się na rozstrzygnięcie, które fundamentalnie odbiega od zasad rządzących mechanizmem kontroli abuzywności wypracowanym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Dotyczy to dwóch aspektów: skutków, jakie dla istniejącego stosunku zobowiązaniowego wywołuje stwierdzenie abuzywności oraz możliwości przysługujących sądowi krajowemu w związku z tym stwierdzeniem.

Postanowienie traci moc

W pierwszej kwestii nie podobna podzielić poglądu SN, że eliminacja klauzuli abuzywnej nie może prowadzić do zmiany prawnego charakteru stosunku obligacyjnego łączącego twórcę wzorca i kontrahenta; że stwierdzenie abuzywności nie może prowadzić do przekształcenia formuły zmiennej stopy oprocentowania (uznanej przez SN za zasadniczą i nienaruszalną cechę rozpatrywanej umowy) w stopę stałą; oraz że obowiązek, na którego naruszenie powołują się strony, powinien wynikać z określonego stosunku obligacyjnego, zanim doszło do ustalenia abuzywności określonej klauzuli umownej.

Skutkiem stwierdzenia abuzywności postanowienia umowy jest oczywiście utrata jego mocy wiążącej wobec konsumenta – ex tunc i ex lege (tak wyrok z 6 października 2009 r. w sprawie C-40/08 Asturcom Telecomunicaciones, pkt 58; postanowienie z 16 listopada 2010 r. w sprawie C-76/10 Pohotovosť, pkt 62; a także wyrok z 15 marca 2012 r. w sprawie C-453/10 Pereničová i Perenič, pkt 30, Banco Espanol pkt. 63). W wyroku z 14 czerwca 2012 r. w sprawie C-618/10 Banco Espanol przeciwko Joaquínowi Calderónowi Caminie (pkt 65) TSUE wyłożył bardzo jasno, że umowa nadal obowiązuje, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia postanowień nieuczciwych, o ile jej dalsze obowiązywanie jest możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego.

Po wyeliminowaniu z treści umowy postanowienia abuzywnego należy więc na nowo ustalić treść umowy. Ustalenia tego dokonuje się w oparciu o inne – wiążące, bo nieabuzywne – postanowienia umowy (jeśli eliminacja postanowienia abuzywnego nie narusza struktury stosunku zobowiązaniowego, a na podstawie umowy można ustalić prawa i obowiązki stron), bądź poprzez zastosowanie dyspozytywnych przepisów prawa, wypełniających miejsce postanowienia uznanego za abuzywne, jeśli na skutek wyeliminowania postanowienia abuzywnego w umowie powstaną luki.

Wreszcie, jeśli po wyłączeniu z umowy klauzul nieuczciwych nie jest możliwe jej dalsze obowiązywanie – umowa upada (zgodnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy – zob. Banco Espanol pkt 64). Jedyną granicą, jeśli chodzi o ustalenie treści stosunku prawego po wyłączeniu z niego postanowień abuzywnych jest więc niemożność utrzymania umowy. Dyrektywa nie sprzeciwia się natomiast temu, aby na skutek stwierdzenia abuzywności któregoś z postanowień umowy zmieniła się treść stosunku umownego łączącego strony. Co więcej, ze względu na radykalizm sankcji europejskiej, która ma pełnić rolę odstraszającą (prewencyjną) treść łączącego strony stosunku prawnego, może nawet znacząco różnić się od treści ukształtowanej z uwzględnieniem klauzul niedozwolonych (czyli, o ile nie sprzeciwiają się temu przepisy prawa wewnętrznego, umowa może na przykład z odpłatnej przekształcić się w nieodpłatną).

Klauzula jak arbuz

Co do możliwości, jakie przysługują sądowi kontrolującemu, wnioski, jakie wypływają z niełatwej lektury tej części ustaleń SN, budzą niedowierzanie. Dzieje się tak ze względu na jaskrawe pogwałcenie zasad prawa europejskiego oraz aksjologii ochrony konsumenta.

Zgodnie z zasadami wypracowanymi przez TSUE stwierdzający abuzywność sąd krajowy może orzec jedynie, że dane postanowienie nie jest wiążące dla konsumenta, nie jest jednak uprawniony do podejmowania jakichkolwiek działań mających na celu wyeliminowanie abuzywności, tak aby utrzymać postanowienie w mocy. Jest to przepis bezwzględnie wiążący, a jego celem jest zastąpienie formalnej równowagi praw i obowiązków stron ustanowionej w umowie równowagą rzeczywistą, która przywraca równość stron (tak wyroki: z 26 października 2006 r. w sprawie C-168/05 Mostaza Claro, pkt 36; w sprawie Asturcom Telecomunicaciones, pkt 30; oraz z 9 listopada 2010 r. w sprawie C-137/08 VB Pénzügyi Lízing, pkt 47; w sprawie Pereničová i Perenič, pkt 28, Banco Espanol, pkt 40).

Sąd Najwyższy natomiast, wychodząc z błędnego założenia (niemożność wyeliminowania zmiennej stopy procentowej na skutek stwierdzenia abuzywności), dzieli treść kwestionowanej klauzuli (jak to zostało przedstawione w uzasadnieniu ustnym SN klauzulę należało „rozpołowić jak arbuza”) na część zawierającą element parametryczny (ekonomiczny) oraz część zawierającą element decyzyjny (kompetencyjny), którą to uznaje za abuzywną. SN nie wskazuje jednak, że postanowienie w części parametrycznej nie jest abuzywne, lecz argumentuje, że uznanie za abuzywną całej treści zaskarżonego postanowienia uniemożliwiłoby przesądzenie o istnieniu i rozmiarze zadłużenia konsumentów wobec banku „z powodu odrzucenia ekonomicznych parametrów kalkulowania wysokości odsetek przewidzianych w kwestionowanych klauzulach”.

Orzecznictwo TSUE (Banco Espanol, pkt 68 i nast.) jasno wskazuje, że ze względu na charakter i znaczenie interesu publicznego, na którym oparta jest ochrona zagwarantowana konsumentom znajdującym się na słabszej pozycji względem przedsiębiorców, dyrektywa 93/13 zobowiązuje państwa członkowskie do zapewnienia stosownych i skutecznych środków „mających na celu zapobieganie stałemu stosowaniu nieuczciwych warunków w umowach zawieranych przez sprzedawców i dostawców z konsumentami” (art. 7 ust. 1 dyrektywy).

Zdaniem trybunału przyznanie sądowi krajowemu możliwości zmiany treści nieuczciwych warunków mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy. Uprawnienie to przyczyniłoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców przez stwierdzenie niezwiązania konsumenta postanowieniem. Przedsiębiorcy byliby zachęcani do stosowania postanowień, wiedząc, że nawet jeśli zostaną one unieważnione, to sąd krajowy będzie mógł uzupełnić umowę w niezbędnym zakresie, tak aby zagwarantować interes przedsiębiorców. Przyznanie takiego uprawnienia sądowi krajowemu nie mogłoby zagwarantować równie skutecznej ochrony konsumenta jak ta wynikająca z niestosowania postanowień nieuczciwych. Sąd Najwyższy robi więc dokładnie to, czego wprost zakazuje TSUE: po podziale postanowienia stwierdza konieczność ustalenia jego treści w zakresie elementu parametrycznego. Co więcej, przy ustalaniu treści, bierze pod uwagę przede wszystkim ekonomiczną opłacalność działalności prowadzonej przez bank.

Interes banku ważniejszy

W swoim rozstrzygnięciu Sąd Najwyższy wielokrotnie odwołuje się do potrzeby poszukiwania bądź urzeczywistnienia ochrony konsumenta. Analiza argumentacji pokazuje jednak, że Sąd Najwyższy wypacza założenia aksjologiczne leżące u podstaw polityki ochrony konsumenta na poziomie Unii Europejskiej, a odwoływanie się do potrzeby ochrony konsumenta jest działaniem mającym na celu zamaskowanie wsparcia, jakie SN udziela przedsiębiorcy.

Odrzucając przyjęty przez TSUE mechanizm kontroli abuzywności (jednak bez powołania się na orzecznictwo TSUE) SN określa go jako „ekstensywną wykładnię skutków prawnych stwierdzenia abuzywnos´ci, której nie można usprawiedliwiać nawet przy założeniu jej wybitnie prokonsumenckiego celu”. Wskazując, w jaki sposób ma zostać ustalona treść oszczędzonej części klauzuli, SN podkreśla, że u podstaw tego elementu klauzuli stoi „czynnik ekonomicznej opłacalności angażowania się pozwanego banku w taki typ kredytu hipotecznego o zmiennej stopie procentowej”, bank może więc powoływać się na czynnik kosztów udzielania kredytów, mimo braku wzmianki o nim w klauzuli.

Ubolewać należy, że Sąd Najwyższy nie wyjaśnia, dlaczego zdecydował się na rozstrzygnięcie, które fundamentalnie odbiega od zasad rządzących mechanizmem kontroli abuzywności wypracowanym przez TSUE

Wedle SN konieczne jest powołanie biegłego, który stwierdzi, czy „w związku z dość otwartym i szerokim katalogiem kryteriów zmiany stopy procentowej” bank „kierował się najbardziej racjonalnymi, ekonomicznie uzasadnionymi i dającymi się odpowiednio zweryfikować czynnikami, ustalając poziom ostatecznego zadłużenia odsetkowego kredytobiorców”. SN zaznacza, że chodzi tu o opłacalność handlowej działalności banku, która? można zaliczyć do akcji kredytowej powiązanej z uzyskiwaniem odpowiedniego kapitału w walucie obcej (opłacalność transakcyjna), a nie w ogóle o opłacalność działalności bankowej w zakresie innych czynności bankowych.

Ponadto, ponieważ klauzula nie przewidywała odpowiedniej marży bankowej o stałym poziomie, biegły powinien również ustalić poziom takiej marży, „stanowiącej gwarantowane, minimalne wynagrodzenie banku w uczciwym, konsumenckim obrocie kredytowym”. Mimo składanych deklaracji, SN pomija więc całkowicie kryteria, które służą wyrównaniu nierównowagi istniejącej w stosunkach między bankiem – przedsiębiorcą a konsumentem, skupiając się na uwzględnieniu kryteriów ważnych z punkty widzenia ekonomiki działania banku.

Dzielenie ryzyka

Sąd Najwyższy w bezpodstawny sposób dzieli ryzyko, przerzucając na konsumentów ryzyka obciążające przedsiębiorcę, wynikające nie tylko z prowadzenia działalności gospodarczej, ale również z korzystania z postanowień potencjalnie niedozwolonych. Ochrony konsumenta poszukuje poprzez odpowiednie zabezpieczenie interesu przedsiębiorcy, stając się – de facto – trybunem jego interesów. Bank jako przedsiębiorca zawierający umowy z konsumentami, stosując warunki standardowe, podejmuje ryzyko, że wykorzystywane przez niego postanowienia zostaną uznane za niedozwolone i w związku z tym zostaną zastosowane określone prawem sankcje. Jak prawidłowo stwierdza SN, nie można zakładać istnienia kontraktowego obowiązku posługiwania się przez kontrahenta prawidłowym (nieabuzywnym) wzorcem umownym.

Ryzyko uznania klauzuli za niedozwoloną spoczywa jednak tylko i wyłącznie na proponencie, czego Sąd Najwyższy wydaje się nie zauważać. Jest to podstawowe założenie systemu kontroli klauzul. Sąd, kontrolując abuzywność postanowień, dokonuje kwalifikacji legalnych działań przedsiębiorcy, a normatywnym skutkiem stwierdzenia abuzywności jest usunięcie klauzuli z obrotu. Skutki usunięcia klauzuli obciążają wyłącznie przedsiębiorcę (konsument na klauzulę może – lecz nie musi – się powołać również po stwierdzeniu przez sąd jej niedozwolonego charakteru). Przedsiębiorca posiada możliwość ograniczenia swojego ryzyka, jednak nie przez rozłożenie go ex post, po stwierdzeniu abuzywności (jak to próbuje zrobić Sąd Najwyższy), lecz przez wyłączenie kontroli w związku z indywidualnym uzgodnieniem treści postanowienia

Bez efektu odstraszającego

Koncepcja przyjęta przez SN nie urzeczywistnia wymaganego przez prawo europejskie efektu odstraszającego sankcji. Artykuł 7 ust. 1 dyrektywy podkreśla, że państwa członkowskie mają za zadanie zapewnić stosowne i skuteczne środki mające na celu zapobieganie stałemu stosowaniu nieuczciwych postanowień w umowach zawieranych z konsumentami. Zgodnie z ukształtowaną linią orzeczniczą TSUE (wyrok z 21 listopada 2002 r. w sprawie C-473/00 Cofidis, pkt 32; wyrok w sprawie Mostaza Claro, pkt 27; wyrok z 27 lutego 2014 r. w sprawie C-470/12 Pohotovostˇ s. r. o., pkt 41) sankcja powinna stanowić czynnik odstraszający, powodujący jednocześnie zaprzestanie stosowania przez przedsiębiorcę w umowach zawieranych z konsumentami postanowień nieuczciwych. Prawo europejskie stawia więc na radykalizm sankcji, która służy nie tylko eliminacji stosowanych już postanowień abuzywnych, ale ma również pełnić funkcję zapobiegającą ich stosowaniu w przyszłości. Sąd Najwyższy, konwalidując działania banku, jawnie łamie wymogi prawa europejskiego.

Legitymizowanie wypaczeń

Nie budzi wątpliwości, że rozpatrywana klauzula w całości ma charakter niedozwolony. W zakresie prowadzonej przez siebie działalności banki (jak i inni przedsiębiorcy) mogą oczywiście podejmować działania, które zostaną uznane za niedopuszczalne w świetle obowiązującego prawa, ponosząc wynikające z tego ryzyko. Wypaczenia na poziomie gry rynkowej są rzeczywistością nie tylko polskiego systemu prawnego. Rolą sądów, a szczególnie Sądu Najwyższego, jest jednak korygowanie i eliminacja takich niedopuszczalnych zachowań z rynku, a nie ich legitymizowanie (wbrew treści obowiązującego prawa). Niespodziewane rozstrzygnięcie podjęte przez SN zachęca przedsiębiorców do ignorowania wymogów prawnych, w tym kwestionowania skuteczności zapadłych wyroków – jak w sprawie, gdzie ubezpieczyciel odmawia wykonania wyroku sądu apelacyjnego, ponieważ rozważa złożenie w Sądzie Najwyższym kasacji, a ze względu na dużą kwotę zasądzonego świadczenia i fakt, że są to pieniądze przeznaczone na spłatę zadłużenia wobec banku – wskazuje na ryzyko „niepowetowanej szkody” (wyborcza.biz/pieniadzeekstra).

Mission impossible

Wreszcie na krytykę zasługuje sytuacja, w jakiej Sąd Najwyższy postawił sąd II instancji. Jest to – w języku kolokwialnym – „mission impossible”. Jeżeli sąd postąpi zgodnie ze wskazaniami Sądu Najwyższego, będąc na gruncie art. 398(20) k.p.c. związany wykładnią prawa dokonaną przez sąd kasacyjny, dopuści się rażącego naruszenia obowiązujących w Polsce przepisów prawa.

Polski Sąd Najwyższy nie jest jednak pierwszym sądem w UE, który postawił sąd niższej instancji przed takim dylematem. Zbliżona sytuacja miała miejsce w Bułgarii – tam sąd odwoławczy zdecydował się na zadanie pytania prejudycjalnego (wyrok Wielkiej Izby TSUE z 5 października 2010 w sprawie C – 173/09 Georgi Iwanow Ełczinow przeciwko Nacionałna zdrawnoosiguritełna kasa). W odpowiedzi TSUE stwierdził, (pkt 27 i nast.) że przepis prawa krajowego, zgodnie z którym sądy nieorzekające w ostatniej instancji są związane oceną dokonaną przez sąd wyższej instancji, nie może pozbawić tych sądów uprawnienia do przedłożenia pytań dotyczących wykładni prawa Unii będącego przedmiotem tej oceny prawnej.

Sąd, który nie orzeka w ostatniej instancji, powinien więc mieć swobodę wystąpienia do trybunału z nurtującymi go zagadnieniami, jeśli uzna, że ocena prawna dokonana przez wyższą instancję mogłaby doprowadzić go do wydania orzeczenia sprzecznego z prawem Unii (podobnie wyrok z 14 stycznia 1974 r. w sprawie 166/73 Rheinmühlen Düsseldorf, pkt 4, 5; wyrok z 16 grudnia 2008 r. w sprawie C-210/06 Cartesio, pkt 94; wyrok z 9 marca 2010 r. w sprawie C 378/08 ERG i in., pkt 32; wyrok z 22 czerwca 2010 r. w połączonych sprawach Melki (C-188/10) i Abdeli (C-189/10) pkt 42). Wyrok wydany przez trybunał w trybie prejudycjalnym wiąże sąd krajowy w zakresie dotyczącym wykładni lub ważności rozpatrywanych aktów instytucji Unii przy rozstrzyganiu zawisłego przed nim sporu (w szczególności wyroki: z 24 czerwca 1969 r. w sprawie 29/68 Milch, Fett und Eierkontor, pkt 3; z 3 lutego 1977 r. w sprawie 52/76 Benedetti, pkt 26; postanowienie z 5 marca 1986 r. w sprawie 69/85 Wünsche, pkt 13; wyrok z 14 grudnia 2000 r. w sprawie C 446/98 Fazenda Pública, pkt 49). Wynika z tego, że sąd krajowy, który wykonuje uprawnienie przyznane mu w art. 267 akapit drugi TFUE, jest przy rozstrzyganiu zawisłego przed nim sporu związany dokonaną przez trybunał wykładnią spornych przepisów i nie powinien uwzględniać oceny sądu wyższej instancji, jeśli mając na uwadze wykładnię dokonaną przez trybunał, uzna, że ocena ta nie jest zgodna z prawem Unii. To natomiast oznacza, że prawo Unii sprzeciwia się temu, by sąd krajowy, który orzeka po przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpoznania przez sąd wyższej instancji w wyniku odwołania, był związany, zgodnie z krajowym prawem procesowym, oceną prawną dokonaną przez sąd wyższej instancji, jeżeli uzna, uwzględniając wykładnię, o której dokonanie zwrócił się do trybunału, że wskazana ocena nie jest zgodna z prawem Unii.

Sąd II instancji może więc zwrócić się z podobnym pytaniem do TSUE, kwestionując jednocześnie wykładnię mechanizmu kontroli abuzywności, jaką zaprezentował Sąd Najwyższy. Jeśli sąd II instancji nie zdecyduje się na takie rozwiązanie, konsumentom pozostanie jedynie możliwość złożenia skargi do Komisji Europejskiej.

Smutna konstatacja, jaka wypływa z tej sprawy to to, że Sąd Najwyższy najwyraźniej nie akceptuje roli, jaka przypada mu w ramach multicentrycznego systemu prawnego i zamiast podejmować efektywny dialog z TSUE, co przyczyniałoby się do uwzględnienia elementu polskiego w tworzeniu spójnej europejskiej przestrzeni prawnej (por. również P. Mikłaszewicz, Rapport Polonais, w: L’obligation de renvoi préjudiciel a la Cour de justice: une obligation sanctionée?, Bruylant 2014) stawia się w sytuacji, w której sąd bułgarski wyznacza standard oceny jego orzeczeń. Jednocześnie wyrokiem w tej sprawie Sąd Najwyższy podarował niezwykle cenny (choć miejmy nadzieję – nietrwały) prezent przedsiębiorcom, łamiąc przy tym treść obowiązującego w Polsce prawa. Rachunkiem obciążył konsumentów. Czy to są skutki, które Sąd Najwyższy chciał osiągnąć?