Drastyczny skok cen energii spowodował, że do podmiotów publicznych zgłaszają się wykonawcy zawartych wcześniej umów z propozycjami podwyżek
Dystrybutorzy energii oczekują podwyżek wynagrodzenia umownego. Samorządy i inne instytucje publiczne nie powinny im ulegać. Okazanie dobrej woli może się okazać niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych.
Reklama
Większość umów między zamawiającymi i dostawcami nie zawiera klauzul waloryzacyjnych. W czasie gdy je podpisywano, ceny na rynku miały bowiem tendencję spadkową, więc wykonawcy nawet o takie klauzule nie zabiegali. Nie przewidywali ich też na ogół zamawiający. Podstawowym bądź jedynym kryterium wyboru ofert była cena. To powodowało, że rentowność takich zamówień była niska. Dlatego dziś sytuacja wykonawców jest nie do pozazdroszczenia. Bo nawet niewielkie zmiany cen mają katastrofalne skutki dla opłacalności kontraktów. Zamawiającym jest to na rękę, bo mogą liczyć na dotychczasowe stawki. Umowy o zamówienia publiczne co do zasady charakteryzuje bowiem niezmienność. A katalog dopuszczalnych zmian (obecnie zawarty w art. 144 prawa zamówień publicznych) daje bardzo ograniczone możliwości wprowadzania poprawek. Sytuacji takiej jak omawiana kwestia – nie przewiduje. Jeśli wykonawcom zależy na podwyżkach, to muszą się zdecydować na drogę sądową. Jednak takie postępowanie trwa długo, a jego efekty nie są pewne. Nie można też zapominać, że każdy kij ma dwa końce. I to, co dzisiaj zamawiających cieszy, wkrótce może przysporzyć im problemów. Bo przy następnych zamówieniach dostawcy prądu będą ostrożniejsi. Ceny na Towarowej Giełdzie Energii biją bowiem rekordy.
– Myśląc o kolejnych kontraktach, trzeba albo przewidywać klauzule adaptacyjne, albo liczyć się z poważną kalkulacją ryzyka przez wykonawców, którzy przerzucą je na zamawiających. A to zapewne szybko znajdzie odzwierciedlenie w cenach ofert – zauważa Artur Wawryło, ekspert w dziedzinie zamówień publicznych, dyrektor w Centrum Obsługi Zamówień Publicznych. – Przygotowując kolejne postępowania, warto mieć także na uwadze konieczność aktualizacji szacunków wartości zamówienia i budżetów.

Ostatnio firmy realizujące zawarte umowy informują zamawiających o istotnych zmianach cen rynkowych energii i występują o zgodę na podwyższenie wynagrodzenia umownego. Jednak to jest prawie niemożliwe.

Zgodnie z prawem zamówień publicznych dopuszczalność zmian umowy o zamówienie jest limitowana, określa je zamknięty katalog. Po nowelizacji przepisów z 2016 r., w ślad za nowymi dyrektywami unijnymi, wprowadzono istotne zmiany w art. 144 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm; dalej: p.z.p.), który stanowi podstawę do aneksowania zmian umowy.

Klauzula jak furtka

Jak zatem reagować na wezwania wykonawców? W pierwszej kolejności należy zweryfikować, czy sama umowa nie zawierała klauzul indekasacyjnych. Prawo zamówień publicznych zasadniczo nie zakazuje, analogicznie jak przepisy o finansach publicznych, zawierania umów o zamówienie, które przewidują takie klauzule. Jednak takie klauzule i zasady zmian można wprowadzić najpóźniej do upływu terminu składania ofert. W szczególności takie zmiany nie mogą być wprowadzane na etapie realizacji umowy.
Jeśli umowa klauzul takich nie przewiduje, to wykonawcom pozostaje praktycznie tylko droga sądowa. Inicjatorem procesu będzie wykonawca, on też będzie, jako występujący o podwyższenie wynagrodzenia, zmuszony wykazać i udowodnić zasadność swoich twierdzeń. Postępowanie może utrudnić fakt, że ceny ofertowe i stawki jednostkowe, którymi operowali w przetargach wykonawcy, miały charakter ryczałtowy i brak w nich było podstaw kalkulacyjnych, a zatem tym bardziej trudno będzie wykonawcom wykazać swoje uzasadnione roszczenia. Oceniając szanse na korzystne dla nich orzeczenia sądu, można uznać, że uzyskanie takiego wyroku nie będzie ani łatwe, ani szybkie.

Elastycznego przepisu już nie ma

Obecnie obowiązujący art. 144 p.z.p. daje bardzo ograniczone możliwości wprowadzania zmian umów o zamówienie publiczne. Nowela z 2016 r. usunęła dosyć elastyczny przepis, który pozwalał na zmiany, o ile miały charakter nieistotny. W praktyce przepis podlegał często rozszerzającym interpretacjom. Dyrektywy europejskie z 26 lutego 2014 r. (24/2014/UE oraz 25/2014/UE) zdefiniowały m.in. zmiany o charakterze istotnym i ściśle limitują dopuszczalność zmian kontraktowych. Krajowy ustawodawca, przenosząc do polskich przepisów te regulacje, w zasadzie powielił rozwiązania unijne. Obecnie art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p. warunkuje dopuszczalność istotnych zmian – w tym dotyczących wynagrodzenia wykonawcy – od konieczności uprzedniego ich przewidzenia, tj. już na poziomie ogłoszenia lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednak podkreślenia wymaga, że warunkiem tego jest przyjęcie konkretnych i jednoznacznych postanowień, które określają ich zakres, charakter oraz warunki wprowadzenia. W przypadku niedostatecznej precyzji zmiany nie będą dopuszczalne. Przesłanka dotyczy w szczególności klauzul waloryzacyjnych.

Konieczność lub bagatelność

Pozostaje zatem możliwość zmian z powołaniem na przesłankę z art. 144 ust 1 pkt 3 p.z.p., czyli przypadek obiektywnej konieczności spowodowanej okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Udowodnienie takiej okoliczności spoczywa na zamawiającym powołującym się na przesłankę zmiany. Jednocześnie jej wartość nie może przekroczyć 50 proc. wartości zamówienia określonego pierwotnie w umowie. Jak wynika z przepisu, warunkiem jego zastosowania jest konieczność dokonania takiej zmiany. Oceniając dopuszczalność powołania tej przesłanki dla aneksowania w związku ze zmianami cen na rynku, wydaje się, że nie znajdzie ona tu zastosowania.
Warto podkreślić, że prawo zamówień publicznych (art. 144 ust. 1 pkt 5) pozwala także na dokonanie zmian, które nie są istotne w rozumieniu art. 144 ust. 1e p.z.p., niezależnie od ich wartości. Jednak ustawa zdefiniowała pojęcie zmian istotnych, zaliczając do tej kategorii m.in. te, które wprowadzają warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu, to wzięliby lub mogliby wziąć w nim udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści. Jest też mowa o sytuacji, gdy zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie.
Podsumować można, że obecne przepisy prawa zamówień publicznych dalece ograniczają swobodę stron umowy o zamówienie publiczne w zakresie dokonywania zmian. Zasadą jest niezmienność tych postanowień. A aneksowanie umowy bez uwzględnienia ustawowych przesłanek może stanowić podstawę do wszczęcia postepowania o naruszenie dyscypliny finansów publicznych.