Nie potrzeba w tym zakresie nowych przepisów. Praktyki cudzoziemców, którzy stają się pozornymi wspólnikami tylko po to, by m.in. nie płacić składek, teraz też da się uznać za obejście prawa
Niedawno media obiegła informacja, że rzecznik małych i średnich przedsiębiorców podejmował interwencje w resorcie pracy w sprawie cudzoziemców obchodzących prawo pracy i ubezpieczeń społecznych. Chodzi o przypadki przystępowania do spółek z ograniczoną odpowiedzialności, aby jako fikcyjny wspólnik wykonywać na podstawie przepisów kodeksu spółek handlowych świadczenia dla spółki. Od takich wynagrodzeń nie odprowadza się składek, a cudzoziemcy nie muszą posiadać stosownych pozwoleń na pracę. W rzeczywistości może być to jednak wykonywanie umowy o pracę lub umowy o świadczenie usług. Mimo że proceder jest znany od lat, wciąż nie powstały przepisy mające mu przeciwdziałać. Pytanie tylko czy są w ogóle potrzebne. Może trzeba wykorzystać te już istniejące? Eksperci taką możliwość widzą. Przynajmniej jeśli chodzi o kwestie ubezpieczeniowe. Inną sprawą może być bowiem wykorzystywanie spółki ukraińskiej do pracy bez zezwolenia lub do obchodzenia obciążeń podatkowych.
Wypłata bez obciążeń
Model działania jest prosty i polega na wykorzystaniu zasad określonych w art. 176 par. 1 i 2 kodeksu spółek handlowych. Zgodnie z nimi, jeżeli wspólnik ma być zobowiązany do powtarzających się świadczeń niepieniężnych, w umowie spółki należy oznaczyć rodzaj i zakres takich świadczeń. Wynagrodzenie wspólnika za takie świadczenia jest wypłacane przez spółkę także w przypadku, gdy sprawozdanie finansowe nie wykazuje zysku. Wynagrodzenie to nie może przewyższać cen lub stawek przyjętych w obrocie. Kodeks spółek handlowych daje wspólnikom dużo swobody: cudzoziemcy nie muszą mieć pozwolenia na prace, wykonywanie takich świadczeń nie jest tytułem do ubezpieczeń, a samo wynagrodzenie nie jest oskładkowane – wystarczy mieć status wspólnika, których w jednej spółce może być nieograniczona liczba.
Ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych nie wymienia wykonywania przez wspólnika świadczeń na rzecz spółki jako tytułu do ubezpieczeń społecznych, nie jest to także tytułem do ubezpieczenia zdrowotnego. Wspólnik spółki z o.o. podlega obowiązkowym ubezpieczeniom tylko wtedy, gdy jest jedynym wspólnikiem – co wynika wprost z ustawy. Orzecznictwo ukuło także pojęcie „niemal jednego wspólnika”, które w przepisach nie występuje. Chodzi o taką sytuację, gdy jedyny wspólnik posiada ogromną większość udziałów (np. 999 wobec 1). Mimo że w rejestrze sądowym widnieje dodatkowa osoba lub osoby jako wspólnicy, w rzeczywistości nie mają żadnego wpływu na zarządzanie spółką. W takim przypadku zarówno ZUS, jak i sądy uznają, że „niemal jedyny wspólnik” podlega ubezpieczeniu społecznemu, jakby był także formalnie jedynym wspólnikiem. ZUS kwestionuje podleganie ubezpieczeniom społecznym jak pracownik także w przypadku większościowego wspólnika. Zdaniem zakładu, skoro taki wspólnik ma decydujący głos w sprawach spółki, to nie może być w jego przypadku mowy o stosunku pracy, którego cechą jest m.in. praca pod kierownictwem.
Schemat nie jest odosobniony
To niejedyne przypadki, gdy ZUS ocenia podleganie ubezpieczeniom i obowiązki składkowe, biorąc pod uwagę rzeczywistą sytuację, a nie tylko deklaracje złożone (lub niezłożone) przez płatników. Często kwestionowany jest np. charakter zatrudnienia tych ubezpieczonych, szczególnie kobiet, które niedługo po zawarciu umowy o pracę rozpoczynają pobieranie zasiłku chorobowego i macierzyńskiego. Mimo że osoby te zostały zgłoszone do ubezpieczeń społecznych, ZUS stwierdza, że umowa zawarta była dla pozoru, a więc w konsekwencji – jest nieważna. Problematyczne bywają także umowy o dzieło, które często okazują się umowami o dzieło jedynie z nazwy, podczas gdy w rzeczywistości są to umowy o świadczenie usług, do których stosuje się przepisy o zleceniu. A to oznacza, że wynagrodzenie wykonawcy dzieła (wykonującego zlecenie) powinno być oskładkowane. Do zapłaty zaległych składek jest wobec tego zobowiązywany zamawiający dzieło (zleceniodawca).
Nie ma przeszkód
Czy wobec tego ZUS nie może także zbadać prawdziwej podstawy wykonywania świadczeń na rzecz spółki przez wspólnika i uznać, że w rzeczywistości to pracownik albo zleceniobiorca, i nakazać zapłatę składek? Zdaniem ekspertów ZUS takie możliwości prawne ma. Kluczowe będzie ustalenie stanu faktycznego: na jakich zasadach wspólnik wykonuje świadczenia, czy pracuje pod kierownictwem, jak wykonuje prawa w spółce itd. Zapisy umowy spółki nie będą o tym przesądzały. Pewną wskazówką dla kontrolerów mogłaby być w tym przypadku np. częsta zmiana wspólników. Odrębną kwestią pozostaje jednak sama możliwość wytypowania tego rodzaju spółek do sprawdzenia. Zadaliśmy ZUS pytanie, czy kontroluje spółki także pod takim kątem. Czekamy na odpowiedź zakładu w tej sprawie. ©℗
Opinie ekspertów
Ważne, jak jest wykonywane świadczenie
Łukasz Kuczkowski radca prawny, partner w kancelarii Raczkowski sp.k.
Zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych każdy wspólnik może wykonywać na rzecz spółki powtarzające się świadczenia, w tym także za wynagrodzeniem. Wynagrodzenie to nie może przewyższać cen lub stawek przyjętych w obrocie. W powyższym przypadku umowa spółki powinna określać rodzaj i zakres takich świadczeń. Co istotne, takie świadczenia nie są objęte składką na ubezpieczenie społeczne, co może być korzystne z punktu widzenia i samej spółki (nie jest płatnikiem od wynagrodzenia wypłacanego za takie świadczenia), i wspólnika (otrzymuje większy dochód, choć co do zasady pozbawiony jest zabezpieczenia zdrowotnego lub emerytalnego).
Konstrukcja ta jest coraz częściej wykorzystywana przy różnego rodzaju optymalizacji kosztowej, składki na ubezpieczenie społeczne stanowią bowiem istotny koszt zarówno pracodawcy, jak i pracownika. Zmniejszając te obciążenia, przedsiębiorca staje się bardziej konkurencyjny na rynku. Konstrukcja doczekała się nawet swojej nazwy – jest to tzw. spółka ukraińska.
Taka praktyka „zatrudnienia” wspólników, choć formalnie legalna, może być jednak kwestionowana jako próba obejścia prawa. Kluczowe będzie ustalenie, czy świadczenie wspólnika jest wykonywane w reżimie typowym dla stosunku pracy. Wystarczy, że takie świadczenie jest wykonywane przez wspólnika w pełnym podporządkowaniu, a sam wspólnik korzysta w praktyce z rozwiązań typowych dla stosunku pracy, np. ma prawo do urlopu, dodatkowego wynagrodzenia powyżej określonej normy czasu pracy, wykonuje polecenia „przełożonego” itp. Ważny będzie faktyczny sposób wykonywania świadczenia, a nie same zapisy w umowie spółki. Ważny może być również sposób wykonywania prawa wspólnika w spółce (najczęściej taki wspólnik działa przez pełnomocnika i w praktyce nie ma pojęcia o podejmowanych działaniach). Argumentem za uznaniem takiej praktyki za obejście prawa mogą też być częste zmiany po stronie wspólników wskazujące na instrumentalność i prawdziwy cel takiej konstrukcji. Jeżeli uznamy ją za obejście prawa, to będzie ona nieważna. A skoro czynności były świadczone, to mogło dojść do nawiązania stosunku pracy – w końcu nie jest do tego potrzebna pisemna umowa. To zaś otwiera już pole dla ZUS do oskładkowania takiego stosunku na zasadach ogólnych. Może to prowadzić do objęcia wypłacanego wynagrodzenia składkami na ubezpieczenie społeczne, przy czym zobowiązanie do zapłaty zaległych składek będzie ciążyło na spółce jako płatniku składek. Po ich zapłacie spółka będzie mogła żądać od „wspólnika” zwrotu tej części składek, która przypada na pracownika. Co prawda, przepisy wprost nie przyznają ZUS prawa do ustalania istnienia stosunku pracy, ale w praktyce sądy dopuszczają taką możliwość jako skutek wydania przez ZUS decyzji określającej podstawę wymiaru składek na ubezpieczenie społeczne.
Dodatkowo zarówno sam wspólnik, jak i Państwowa Inspekcja Pracy mogą żądać uznania tej formy świadczenia za stosunek pracy. Co prawda, w interesie samego wspólnika nie leży takie uznanie, bo oznacza to dla niego dodatkowe koszty w postaci przypadających na niego części składek na ubezpieczenie społeczne, ale nie można wykluczyć takiego działania.
Organ rentowy ma pole do działania
Kajetan Bartosiak radca prawny, BKB Baran Książek Bigaj
Jednym z obowiązków ZUS jest wydawanie decyzji deklaratoryjnych, a więc decyzji stwierdzających, że dany stan faktyczny wyczerpuje dyspozycje pewnych przepisów, z czego wynikają określone konsekwencje. W ten sposób ZUS ustala prawidłowość zgłaszania do ubezpieczeń społecznych, ustala płatnika składek lub też przebieg ubezpieczenia. Oznacza to, że ZUS jak najbardziej może kwestionować powstałe dla pozoru sytuacje prawne, w tym statusy poszczególnych osób w kontekście przepisów o ubezpieczeniach społecznych. Tak jak ma możliwość kwestionowania wysokości wynagrodzenia przyszłych matek (podwyżki wynagrodzeń dla pozoru – w celu uzyskania wyższych świadczeń), zakwalifikowania umowy o dzieło (bez składek) jako umowy o świadczenie usług (oskładowanej) czy też kwestionowania statusu pracowniczego większościowego wspólnika sp. z o.o., tak samo – jeżeli dojdzie do przekonania, że relacja między wspólnikiem sp. z o.o. a spółką wyczerpuje znamiona stosunku pracy lub umowy o świadczenie usług – może próbować kwestionować tę relację i dążyć do zakwalifikowania jej jako relacji stanowiącej tytuł obowiązkowego ubezpieczenia społecznego. Skuteczność takich potencjalnych działań ZUS może znacząco obniżać treść przepisów kodeksu spółek handlowych, które wprost przewidują możliwość realizowania przez wspólników powtarzających świadczeń niepieniężnych za wynagrodzeniem, co nie stanowi tytułu do obowiązkowego ubezpieczenia. Dopilnować natomiast należy zrealizowania właśnie przewidzianych w kodeksie spółek handlowych wymogów formalnych dla takiego uregulowania relacji korporacyjnych.
Podstawa prawna
• art. 176 par. 1 i 2 ustawy z 15 września 2020 r. ‒ Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1526; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 2320)
