Choć sektor publiczny jest uznawany za świetnego kontrahenta, bo prawie zawsze płaci na czas, to jednak od tej reguły są wyjątki. Należy do nich publiczna służba zdrowia. Nie jest tajemnicą, że wiele szpitali działa na kredyt. Jak wynika z obliczeń Federacji Przedsiębiorców Polskich, średni termin zapłaty w tym sektorze wynosi aż 285 dni. To zaś oznacza, że przez prawie 10 miesięcy przedsiębiorcy realizujący zamówienia publiczne na rzecz szpitali sami je finansują.

Od pewnego czasu dyrektorzy tych placówek próbują szukać oszczędności w dodatkowy sposób. Zgodnie z przepisami opóźnione płatności oznaczają konieczność opłacenia odsetek ustawowych, i to nawet bez wezwania ze strony kontrahenta. Do specyfikacji przetargowych wpisywane są więc klauzule, w których próbuje się wyłączać te regulacje.

– Coraz częściej spotykamy się z postanowieniami, w których zamawiający wyłączają możliwość dochodzenia odsetek ustawowych przy opóźnionych płatnościach. A ponieważ opóźnienia te w publicznej służbie zdrowia są regułą, to mamy do czynienia z próbą obejścia powszechnie obowiązującego prawa – mówi Marek Kowalski, przewodniczący Federacji Przedsiębiorców Polskich i członek Rady Zamówień Publicznych.

– To kolejny przejaw nierówności stron w publicznych przetargach. Zamawiający z pozycji silniejszego narzucają postanowienia skrajnie niekorzystne dla przedsiębiorców – dodaje.

Coraz mniej udzielanych zamówień

Coraz mniej udzielanych zamówień

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Prawnie bezskuteczne

Klauzule można spotkać w zasadzie we wszystkich rodzajach przetargów organizowanych przez publiczne szpitale. Zarówno na usługi sprzątania, jak i dostawę leków czy specjalistycznego sprzętu. Takie postępowanie jest wprost sprzeczne z art. 481 par. 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego, wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Dyrektorzy szpitali się tym jednak nie przejmują, próbując wykorzystać każdy sposób na to, by nie zwiększać zadłużenia kierowanych przez siebie placówek.

W sposób ewidentny opisywana klauzula jest również niezgodna z ustawą o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 684 ze zm.).

– Artykuł 13 w związku z art. 8 tej ustawy sprawia, że uprawnienia do odsetek nie można wyłączyć ani ograniczyć. Wszelkie próby obejścia tego prawa w zawieranych umowach będą w mojej ocenie nieskuteczne i nie doprowadzą do wyłączenia uprawnienia wierzyciela. Taki bowiem cel przyświecał ustawodawcy wdrażającemu do krajowego systemu prawnego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/7/UE w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych – podkreśla Dariusz Ziembiński, radca prawny z kancelarii Ziembiński & Partnerzy.

– Zamawiający muszą pamiętać, że nawet uzyskanie oświadczenia wykonawcy, iż zrzeka się roszczeń o odsetki stanowione ustawą, będzie bezskuteczne, a wierzycielowi niezależnie od złożonego oświadczenia będzie przysługiwało uprawnienie dochodzenia odsetek gwarantowanych ustawą na drodze sądowej, co oznacza groźbę naruszenia dyscypliny finansów publicznych – dodaje.

Mówiąc wprost – nawet jeśli niekorzystne dla przedsiębiorców klauzule nie zostaną zakwestionowane na etapie przetargu poprzez złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, to i tak nic zamawiającemu nie dadzą. W razie sądowego sporu nie będą bowiem miały żadnej mocy. Nie ma znaczenia, że startując w przetargu i podpisując umowę, wykonawca godził się na nie.

– Strony nie mogą w umowie określić, że prawo ich nie obowiązuje, a z taką sytuacją mamy tu do czynienia. Skoro ustawa mówi wprost o tym, że w razie opóźnień należą się odsetki, to nie można umownie wyłączyć takiej regulacji. Dlatego uważam takie klauzule za prawnie bezskuteczne. Jeśli sprawa trafi do sądu, to bez wątpienia zasądzi on również odsetki ustawowe – ocenia Przemysław Wierzbicki, adwokat w kancelarii KKLW Kurzyński Kosiński Łyszyk Wierzbicki.

Rola państwa

Szkopuł w tym, że wielu przedsiębiorców zrezygnuje z dochodzenia odsetek. – Nie będą chcieli ryzykować konfliktu z dyrektorem szpitala. W perspektywie mają przecież start w kolejnych przetargach – mówi Marek Kowalski.

Problem jest tym większy, że chodzi o specyficzny rynek. Sprzedawcy sprzętu medycznego czy hurtownie farmaceutyczne nie mogą sobie pozwolić na to, by zostać wykluczonym z kolejnych przetargów. A wiadomo, że jeśli zamawiający chce przedsiębiorcy utrudnić życie, to sposób na pewno znajdzie.

Dlatego też eksperci uważają, że tego rodzaju praktyki powinny być zwalczane przez instytucje państwowe. – Organy państwa nie mogą tolerować takich nadużyć. Czas, by przestały jedynie mówić o wsparciu dla mikro, małych i średnich przedsiębiorców, a zaczęły realizować swój obowiązek i na poważnie zajęły się ochroną słabszych z natury podmiotów gospodarczych, które przy tego typu postanowieniach są skazane na długotrwałe procesy sądowe – uważa Dariusz Ziembiński.

Walka z tym zjawiskiem jest ważna także dlatego, że często wiąże się ono z innymi próbami ograniczania praw wykonawców. Przykładem może być stosowanie terminu zapłaty jako jednego z kryteriów oceny ofert. Wykonawcy, chcąc uzyskać jak najlepszą punktację, sami deklarują, że nie upomną się o pieniądze wcześniej niż np. po roku. Takie praktyki to znów próba obejścia prawa, zgodnie z którym termin płatności nie może przekraczać 60 dni. 

Wszelkie próby obejścia tego prawa w zawieranych umowach będą nieskuteczne