Przedsiębiorcy zlecający, jak również realizujący telemarketing nie są pewni, który organ oraz w oparciu o jaką wykładnię przepisów będzie kontrolował ich działalność. Powyższe wynika z równoczesnego prowadzenia przez prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej postępowań dotyczących art. 172 ust. 1 ustawy – Prawo telekomunikacyjne, w myśl którego na prowadzenie marketingu bezpośredniego przez telefon trzeba mieć zgodę osoby odbierającej.
Naszym zdaniem brak pewności prawnej w tym obszarze może zostać usunięty poprzez przyjęcie przez oba wyżej wymienione organy wspólnego stanowiska.

Kwestia zgody

Reklama
Prezes UOKiK zakończył bowiem postępowanie wobec operatora telekomunikacyjnego stwierdzeniem, że dzwonił on z propozycją zawarcia umowy pomimo tego, że nie uzyskał w tym zakresie żadnych zgód. Co istotne, w toku postępowania ustalono także, że operator próbował uzyskać zgody podczas rozmowy telefonicznej, co – zdaniem prezesa UOKiK – jest niezgodne z przepisami. Z kolei w czerwcu 2019 r. UKE poinformowało, że jeden z podmiotów świadczących usługi prawne oraz windykacyjne został ukarany karą pieniężną za zlecenie wykonania w jego imieniu kampanii telemarketingowej bez uzyskania uprzedniej zgody na prowadzenie marketingu bezpośredniego, o której mowa w art. 172 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego. W tym przypadku jednak z komunikatu UKE nie wynika, czy ukarany podmiot starał się uzyskać zgodę przynajmniej w trakcie pierwszego połączenia z odbierającym.

Reklama

Brak reguły kompetencyjnej

Prowadzenie powyższych działań przez oba organy stanowi konsekwencję tego, że zarówno prezes UKE, jak i prezes UOKiK mają podstawy prawne do tego, aby prowadzić postępowania, a następnie nakładać na przedsiębiorców ewentualne administracyjne kary pieniężne za prowadzenie telefonicznego marketingu bezpośredniego bez uzyskania zgody odbierającego telefon, o której mowa w art. 172 ust. 1. W przypadku prezesa UKE bowiem takie działanie będzie stanowiło bezpośrednie naruszenie przepisu, a w przypadku prezesa UOKiK może zostać uznane za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów.
Pomimo tego pomiędzy obydwoma organami nie doszło do wyznaczenia reguły kompetencyjnej, która ograniczałaby zakres ich działań oraz przyjęcia wspólnej wykładni powyższego przepisu. Reguła kompetencyjna nie istnieje, ponieważ prezes UOKiK prowadzi w omawianym zakresie postępowania wobec operatorów telekomunikacyjnych, co być może powinno być domeną prezesa UKE. Pytanie również, czy taka reguła nie powinna wprowadzić podziału nie tylko według kryterium przynależności podmiotu do danego sektora, ale również charakteru samego naruszenia, czyli tego, do kogo wykonano telefon bez odpowiedniej zgody.

Rozbieżność stanowisk

Wspólna wykładnia z kolei jest o tyle istotna, iż w praktyce obrotu oraz orzecznictwie mieliśmy do czynienia z rozbieżnością stanowisk co do tego, czy zgoda, o której mowa w art. 172 ust. 1 PT, może zostać wyrażona nie tylko uprzednio, ale również dopiero w trakcie pierwszej rozmowy telefonicznej (zasada dwóch rozmów), nie mówiąc już o tym, jaka powinna być treść tej pierwszej rozmowy. W praktyce zatem brak współpracy pomiędzy organami może skutkować przyjęciem przez nie odmiennej interpretacji właśnie w tym zakresie.
W ramach ewentualnej współpracy oba organy mogłyby zatem wydać np. wspólne stanowisko, w którego treści przedstawiłyby uznaną przez siebie wykładnię, jak również wskazały podział kompetencyjny. Podobne działania miały już miejsce w grudniu 2014 r., kiedy to UKE oraz UOKiK – w odpowiedzi na wątpliwości sektora telekomunikacyjnego – wydały wspólnie Stanowisko dotyczące relacji ustaw Prawo telekomunikacyjne i o prawach konsumenta. W jego treści potwierdzono regułę kompetencyjną, w myśl której w przypadku zawierania umów z abonentami niebędącymi konsumentami zastosowanie znajdują wyłącznie przepisy prawa telekomunikacyjnego. Podobne rozwiązanie, czyli podział kompetencyjny według tego, czy telefon bez zgody był skierowany do konsumenta czy też nie, również mogłoby znaleźć zastosowanie w omawianym przypadku.
Realizacja powyższego postulatu wydaje się być tym bardziej możliwa, że już w styczniu 2019 r. informowano, że prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych oraz prezes UOKiK zamierzają porozumieć się w kwestii zwalczania bezprawnego telemarketingu. Planowano również nawiązać rozmowy z prezesem UKE.