Zmiana decyzji o pozwoleniu na budowę w orzecznictwie

Prawo budowlane przewiduje możliwość zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę w przypadku zamierzonego istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę. W praktyce pojawiają się wątpliwości, kiedy organ może pójść na rękę inwestorom. Zaproponowane przez nich modyfikacje czasami są tak duże, że w istocie oznaczałoby to powstanie nowego (innego), a nawet dodatkowego obiektu budowlanego niż objęty pierwotnym pozwoleniem. Dziś, posiłkując się orzecznictwem, podpowiadamy, czym powinien kierować się organ, wydając decyzję w sprawie zmiany pozwolenia na budowę.

Na podstawie art. 36a ust. 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682; ost.zm. Dz.U. z 2023 r. poz. 2029; dalej: p.b.) istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej (starostę lub prezydenta miasta na prawach powiatu albo ewentualnie wojewodę). Przepis ten, jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 9 marca 2016 r. (sygn. akt VII SA/Wa 923/15), daje możliwość wprowadzenia do projektu budowlanego niezbędnych z punktu widzenia inwestora zmian rozwiązań projektowych, które mogą ujawnić się po jego zatwierdzeniu i w toku wykonywania robót budowlanych. W orzecznictwie wskazuje się, że art. 36a ust. 1 p.b. jest przepisem szczególnym w rozumieniu art. 163 k.p.a. [ramka], gdyż precyzuje przesłankę wydania decyzji, która stanowi zmianę warunków pozwolenia na budowę określonych w ostatecznej decyzji (wyrok NSA w Krakowie z 24 września 2003 r., sygn. akt II SA/Kr 2196/99).

Istotne odstąpienie

W art. 36a ust. 5 p.b. wskazano, że istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie:

1) projektu zagospodarowania działki lub terenu, w przypadku zwiększenia obszaru oddziaływania obiektu poza działkę, na której obiekt budowlany został zaprojektowany;

2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego dotyczących:

a) powierzchni zabudowy w zakresie przekraczającym 5 proc.,

b) wysokości, długości lub szerokości w zakresie przekraczającym 2 proc.,

c) liczby kondygnacji;

3) warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze;

4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części;

5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu;

6) wymagającym uzyskania lub zmiany decyzji, pozwoleń lub uzgodnień, które są wymagane do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę lub do dokonania zgłoszenia:

a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1–4 p.b. (np. wolno stojących budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których obszar oddziaływania mieści się w całości na działce lub działkach, na których zostały zaprojektowane; sieci: elektroenergetyczne obejmujące napięcie znamionowe nie wyższe niż 15 kV, wodociągowe, kanalizacyjne, cieplne, gazowe o ciśnieniu roboczym nie wyższym niż 0,5 MPa), lub

b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 3 pkt 1 lit. a p.b. (przegród zewnętrznych oraz elementów konstrukcyjnych budynków mieszkalnych jednorodzinnych, o ile nie prowadzi ona do zwiększenia obszaru oddziaływania obiektu poza działkę, na której budynek jest usytuowany,), oraz instalowania, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. d p.b. (wewnątrz i na zewnątrz użytkowanego budynku instalacji gazowych);

7) zmiany źródła ciepła do ogrzewania lub przygotowania ciepłej wody użytkowej, ze źródła zasilanego paliwem ciekłym, gazowym, odnawialnym źródłem energii lub z sieci ciepłowniczej, na źródło opalane paliwem stałym.

Artykułu 36a ust. 5 p.b.:

• pkt 1 nie stosuje się do urządzeń budowlanych oraz obiektów małej architektury
• pkt 6 nie stosuje się w zakresie odstąpienia od:

a) projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstąpienie zostało uzgodnione pod względem ochrony przeciwpożarowej,

b) wymagań zawartych w pozwoleniu właściwego konserwatora zabytków wydanego na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, jeżeli odstąpienie zostało uzgodnione z właściwym wojewódzkim konserwatorem zabytków.

Pojęcie istotności, o którym mowa w art. 36a ust. 5 p.b., nie dotyczy jednak sytuacji, gdy odstępstwa będą na tyle daleko idące, że w istocie oznaczają powstanie nowego, dodatkowego czy innego obiektu budowlanego niż objęty pozwoleniem na budowę. Za odstąpienie nie może być więc uznane wykonanie obiektu, którego projekt zagospodarowania terenu, a także projekt architektoniczno-budowlany nie przewidywały. Co ważne, jak zauważa się w orzecznictwie, odstępstwo idące na tyle daleko, że w istocie oznaczają powstanie nowego, dodatkowego czy innego obiektu budowlanego niż objęty pozwoleniem na budowę nie jest odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego, lecz samowolą budowlaną w rozumieniu art. 48 p.b. (wyrok WSA w Bydgoszczy z 11 lipca 2023 r., sygn. akt II SA/Bd 69/23). Tu warto zwrócić także uwagę na wyrok WSA w Poznaniu z 30 listopada 2022 r. (sygn. akt II SA/Po 513/22), który wskazał, że kwestia „istotności odstąpienia” pozostawiona została uznaniu administracyjnemu, a z uwagi na szeroki zakres znaczeniowy przesłanek określonych w art. 36a ust. 5 p.b. oraz związane z tym różne możliwości interpretacyjne, okoliczność, czy w danej sytuacji odstąpienie inwestora zostanie uznane za istotne czy nieistotne, wymaga wnikliwej i wszechstronnej oceny organu, przy uwzględnieniu charakteru inwestycji oraz zasad ogólnych (wyrok WSA w Poznaniu z 30 listopada 2022 r., sygn. akt II SA/Po 513/22).

Czy zmieniona może być jedynie decyzja ostateczna?

Przepisy prawa budowlanego nie regulują wprost, czy zmiana pozwolenia na budowę dotyczy tylko ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Orzecznictwo wskazuje jednak, że art. 36a ust. 1 p.b. umożliwia zmianę decyzji ostatecznej, a zatem takiej, od której nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 16 par. 1 k.p.a.) (por. np. wyrok NSA w Warszawie z 23 maja 2002 r., sygn. akt IV SA 1716/00; wyrok NSA z 28 listopada 2018 r., sygn. akt II OSK 6/17).

Zmiany w projekcie technicznym

Jeśli chodzi o zmiany w projekcie technicznym stanowiącym jeden z trzech elementów projektu budowlanego (art. 34 ust. 3 p.b.), który nie podlega przedłożeniu organowi administracji architektoniczno-budowlanej oraz zatwierdzeniu przy wydawaniu decyzji o pozwoleniu na budowę, to na podstawie art. 34 ust. 3c p.b. musi być on zgodny z projektem zagospodarowania działki lub terenu oraz projektem architektoniczno-budowlanym. Wprowadzanie zmian w projekcie technicznym dotyczących rozwiązań, które podlegały uzgodnieniom, wymaga ponownego uzyskania tych uzgodnień. Odstąpienie od projektu technicznego jest dopuszczalne po dokonaniu przez projektanta zmian w tym projekcie oraz sprawdzeniu tych zmian przez projektanta sprawdzającego, o ile to sprawdzenie jest wymagane (art. 36b ust. 1 i 2 p.b.). Z tego względu po zmianie projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego powinna nastąpić odpowiednia zmiana projektu technicznego.

Wniosek

Wniosek o zmianę pozwolenia na budowę składa się w postaci papierowej albo w formie dokumentu elektronicznego za pośrednictwem portalu e-Budownictwo (art. 36a ust. 1b p.b.). W załączniku do rozporządzenia ministra rozwoju, pracy i technologii z 1 marca 2021 r. w sprawie określenia wzoru formularza wniosku o zmianę pozwolenia na budowę (Dz.U. z 2021 r. poz. 440) zawarto wzór formularza wniosku o wydanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę (PB-7). Formularz ten w formie dokumentu elektronicznego udostępnia na portalu e-Budownictwo główny inspektor nadzoru budowlanego (art. 36a ust. 1d p.b.).

Z wnioskiem o wydanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę występuje inwestor, który wcześniej uzyskał decyzję o pozwoleniu na budowę. Co ważne, dokument ten można złożyć zarówno wówczas, gdy roboty budowlane objęte tą decyzją nie zostały jeszcze rozpoczęte, jak i wtedy, gdy inwestycja jest w trakcie realizacji (wyrok WSA w Krakowie z 13 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Kr 975/17), ale z tym z zastrzeżeniem, że nie zrealizowano jeszcze prac objętych istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę (wyrok NSA z 5 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 921/17).

Warunkiem dopuszczenia zastosowania art. 36a ust. 1 p.b. jest prowadzenie procesu budowlanego. Co oznacza, że jego zakończenie czyni bezprzedmiotowym stosowanie tego przepisu, a ewentualna zmiana (rozbudowa, nadbudowa, przebudowa itd.) wykonanego obiektu może nastąpić po uzyskaniu nowej decyzji o pozwoleniu na budowę. Budowa bowiem budynku z istotnymi odstępstwami bez uzyskania pozwolenia zamiennego jest samowolą budowlaną w części dotyczącej tych odstępstw (wyrok NSA z 11 grudnia 2019 r., sygn. akt II OSK 224/18).

Postępowanie

Postępowanie w trybie art. 36a ust. 1 p.b. o zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę jest odrębnym postępowaniem w stosunku do pierwotnego postępowania o zatwierdzenie projektu budowlanego. Nie jest sporne, że decyzje te są ze sobą ściśle związane i wzajemnie zależne od siebie (wyrok NSA z 18 listopada 2020 r., sygn. akt II OSK 1930/18). Postępowanie w tym trybie nie stanowi jednak kontynuacji postępowania w sprawie o pozwolenie na budowę. Konsekwentnie zatem, jak zauważył WSA w Kielcach w wyroku z 29 grudnia 2021 r. (sygn. akt II SA/Ke 879/21), organ wydający decyzję o zmianie pozwolenia na budowę musi ponownie określić krąg podmiotów legitymujących się przymiotem strony i nie może poprzestać na przejęciu ustaleń poczynionych w toku postępowania o udzielenie pozwolenia na budowę.

Zmiana pozwolenia na budowę wydana zgodnie z art. 36a ust. 1 p.b. dotyczy zamierzenia inwestycyjnego, a nie prac już zrealizowanych. Jak stwierdził WSA w Poznaniu (wyrok z 20 grudnia 2022 r., sygn. akt I SA/Po 386/22), organ ma kompetencje do wydania takiej decyzji w sytuacji, gdy co prawda proces budowlany, do którego zalicza się także etap wydawania decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego jest w toku, ale objęte zamiarem istotnego odstąpienia od zatwierdzonego już projektu budowalnego roboty budowlane nie zostały jeszcze wykonane.

Z kolei w wyroku NSA z 22 listopada 2022 r. (sygn. akt II OSK 4018/19), czytamy, że wydanie decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę podlega tym samym rygorom, co wydanie pozwolenia na budowę. Musi odpowiadać wszystkim wymogom, które prawo przewiduje dla decyzji o pozwoleniu na budowę dla inwestycji pokrywającej się z zakresem przewidzianych i projektowanych zmian. Z tego względu art. 36a ust. 1 p.b. nie może mieć zastosowania w odniesieniu do robót już zrealizowanych. W konsekwencji nie jest więc w ogóle możliwa zmiana decyzji ostatecznej o pozwoleniu na budowę w sytuacji, gdy roboty budowlane zostały już zrealizowane.

Prowadzenie robót związanych z istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę jest zatem możliwe jedynie po wydaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, a nie przed. Legalne zatem są jedynie te prace, które zostały wykonane po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę (wyrok WSA w Gliwicach z 22 stycznia 2021 r., sygn. akt II SA/Gl 1365/20).

W postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę art. 32–35 p.b. (dotyczące m.in. warunków wydania pozwolenia na budowę, zakresu pozwolenia na budowę, załączników do wniosku o pozwolenie na budowę, projektu budowlanego, sprawdzenia spełnienia wymagań) stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany (art. 36a ust. 3 p.b.). Oznacza to, że czynności wskazane w tych przepisach są wykonywane w zakresie uzasadnionym wnioskowaną przez inwestora zmianą. Inwestor dołącza do wniosku o zmianę pozwolenia na budowę tylko te dokumenty, których dane uległy dezaktualizacji na skutek proponowanego przez niego odstąpienia, a organ dokonuje ich oceny, nie badając tych elementów wydanego wcześniej pozwolenia na budowę, których to odstąpienie nie dotyczy. Organ administracji architektoniczno-budowlanej nie ma zatem prawa dokonywać ponownej oceny całego zamierzenia inwestycyjnego. Jest związany ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę, a nowe postępowanie w sprawie zatwierdzenia projektu zamiennego może dotyczyć jedynie zmian wprowadzonych do tego projektu. Artykuł 36a ust. 1 p.b. ma niewątpliwie na celu przyspieszenie procesu inwestycyjnego poprzez ułatwienie inwestorowi dokonania zmian w projekcie budowlanym, który został już zatwierdzony, bez konieczności ponownego wszczynania skomplikowanej i czasochłonnej procedury wydawania decyzji o pozwoleniu na budowę (wyrok WSA w Poznaniu z 14 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Po 859/17).

Tu należy zauważyć, że art. 36a ust. 1 p.b. jest przepisem prawa materialnego regulującym przesłanki i dopuszczalność zmiany ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, zaś art. 36a ust. 3 p.b. jest przepisem procesowym dotyczącym trybu postępowania w tej sprawie. Oznacza to, że organ, do którego wpłynie wniosek o wydanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę musi go rozpoznać, procedując zgodnie z wymogami określonymi w art. 36a ust. 3 p.b. Dopiero w wyniku przeprowadzonego postępowania organ administracji architektoniczno-budowlanej może ocenić zasadność wniosku i – w zależności od dokonanych ustaleń – przeprowadzić żądaną zmianę, względnie odmówić zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę. Ta druga sytuacja będzie miała miejsce, gdy inwestor nie usunie stwierdzonych naruszeń lub gdy wniosek o zmianę pozwolenia na budowę prowadzić ma do udzielenia pozwolenia na budowę zupełnie nowego obiektu budowlanego (wyrok NSA z 28 listopada 2018 r., sygn. akt II OSK 6/17).

Tożsamość obiektu

Niedopuszczalne jest też uzyskanie na podstawie art. 36a ust. 1 p.b. pozwolenia na przeprowadzenie nowej inwestycji, odrębnej od uwzględnionej w ramach pierwotnego pozwolenia na budowę. Natomiast jeśli wniosek inicjujący postępowanie w sprawie zmiany pozwolenia na budowę faktycznie odnosi się jedynie do nawet daleko idących, ale tylko zmian w zatwierdzonym uprzednio projekcie budowlanym, to brak jest ograniczeń co do zakresu postulowanych zmian (wyrok NSA z 27 kwietnia 2022 r., sygn. akt II OSK 1564/19). Co ważne, zastosowanie art. 36a ust. 1 p.b jest możliwe w przypadku tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu, którego zamierzone odstępstwa dotyczą. Nie może to jednak doprowadzić do wybudowania innego obiektu, choćby jego przeznaczenie było podobne czy nawet identyczne. Tożsamość przykładowo dotyczyć powinna kubatury obiektu czy usytuowania na działce. Jeśli zrealizowana inwestycja zgodnie ze zmienionym projektem budowlanym będzie różniła się od zaprojektowanej pierwotnie, lecz jej istotne cechy takie jak przebieg, usytuowanie na działce, rozmiary, rozwiązania techniczne pozostają w istotnym stopniu tożsame, to mamy do czynienia ze zmianami w rozumieniu art. 36a p.b. (wyrok WSA w Gdańsku z 24 czerwca 2020 r., sygn. akt II SA/Gd 723/19).

Tym samym, skoro art. 36a ust. 1 p.b. dotyczy odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, odstępstwa te muszą być powiązane z dotychczasowym projektem, stanowić jego zmianę (modyfikację, przekształcenie, przeobrażenie, ewolucję, odmianę), a nie mogą prowadzić do powstania zupełnie nowej materii budowlanej, powiązanej z pierwotnym projektem tylko osobą inwestora i miejscem lokalizacji inwestycji. Odmienna wykładania przepisów – jak zauważył WSA w Gorzowie Wielkopolskim (wyrok z 27 listopada 2019 r., sygn. akt II SA/Go 527/19) – stanowiłaby ich nadużycie w celu obejścia wymogów związanych z uzyskaniem nowego pozwolenia na budowę i rodziłaby cały szereg problemów praktycznych związanych chociażby z ustaleniem zakresu faktycznie udzielonych – poprzez wielokrotne i daleko idące zmiany pierwotnego pozwolenia na budowę i zatwierdzonego nim projektu – zgód budowlanych.

Kwalifikacja odstąpienia

Na podstawie art. 36a ust. 6 p.b. projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia od projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę, a w przypadku uznania, że jest ono nieistotne, dołącza do dokumentacji budowy odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące tego odstąpienia. Nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego, lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę oraz ponownego zgłoszenia.

Jednak co ważne, dokonanie przez projektanta ww. kwalifikacji nie ma charakteru wiążącego ani dla organów administracji architektoniczno-budowlanej, ani dla organów nadzoru budowlanego. Tym samym błędne uznanie przez projektanta, że odstępstwo ma charakter nieistotny, nie wyklucza możliwości podjęcia przez organy przewidzianych przez prawo działań związanych np. z uznaniem, że odstępstwa te należy zakwalifikować do istotnych w rozumieniu art. 36a ust. 5 p.b. (wyrok WSA w Gliwicach z 13 lipca 2016 r., sygn. akt II SA/Gl 95/16; wyrok NSA z 21 listopada 2019 r., sygn. akt II OSK 2/18).

Podstawa prawna decyzji a zgoda stron

W orzecznictwie sadów administracyjnych istnieje spór, czy wydając decyzję o zmianie pozwolenia na budowę na podstawie art. 36a ust. 1 p.b., należy jednocześnie zastosować art. 155 k.p.a. Przypis ten dotyczy uchylenia lub zmiany przez organ administracji publicznej decyzji ostatecznej, na mocy której strona nabyła prawo, za zgodą strony, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony. Przy czym przez zgodę, o której mowa w art. 155 k.p.a., należy rozumieć nie tylko zgodę strony wszczynającej postępowanie nadzwyczajne o uchylenie lub zmianę decyzji, lecz także zgodę wszystkich podmiotów mających przymiot strony w postępowaniu, w którym została wydana decyzja mająca podlegać zmianie lub uchyleniu (wyrok NSA z 23 czerwca 2020 r., sygn. akt II OSK 3723/19). Powstaje zatem problem praktyczny, czy pozostałe oprócz inwestora strony postępowania w sprawie pozwolenia na budowę muszą wyrazić zgodę na zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę.

I tak niektóre sądy wskazują, że art. 36a ust. 1 p.b. i art. 155 k.p.a. nie są ze sobą sprzeczne. Ich zdaniem brak jest bowiem podstaw, aby art. 36a ust. 1 p.b. rozumieć jako przepis szczególny sprzeciwiający się uchyleniu lub zmianie decyzji, co stanowi jeden z warunków negatywnych do zastosowania art. 155 k.p.a. Prawidłowo wydana decyzja o zmianie pozwolenia na budowę powinna więc zawierać w podstawie prawnej powołanie art. 155 k.p.a. i art. 36a ust. 1 p.b. oraz spełniać jednocześnie wymogi wynikające z obu przepisów. Tym samym, dokonując zmiany decyzji ostatecznej o pozwoleniu na budowę w trybie art. 155 k.p.a., nie można wymagać tylko zgody inwestora jako strony, która na mocy tej decyzji nabyła prawo. Do kręgu podmiotów, których zgoda na zmianę lub uchylenie decyzji ostatecznej o pozwoleniu na budowę w trybie art. 155 k.p.a. jest wymagana, należą wszyscy ci uczestnicy postępowania zwykłego o wydanie pozwolenia na budowę, którym przysługiwał status strony z racji ochrony uzasadnionych interesów osób trzecich (wyrok WSA w Warszawie z 1 lipca 2004 r., sygn. akt IV SA 3974/01).

Z kolei prezentowany w orzecznictwie pogląd przeciwny, który nakazuje stosować jako podstawę zmiany pozwolenia na budowę jedynie art. 36a ust. 1 p.b. Artykuł 36a ust. 1 p.b. stanowi samodzielną podstawę wydania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, jest przepisem szczególnym w rozumieniu art. 163 k.p.a. i tym samym wyklucza stosowanie art. 155 k.p.a. (wyrok NSA z 6 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 2513/17).

Należy podzielić drugi z tych poglądów, albowiem art. 36a ust. 1 p.b. jest przepisem szczególnym, który ma ułatwić uzyskanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę. Dodatkowo art. 36a ust. 3 p.b. wskazuje, że w postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, art. 32–35 p.b. stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany, a więc nie wymienia wprost art. 28 ust. 2–4 p.b. regulujących udział stron w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę. Podejście rygorystyczne nakazujące uzyskanie zgody wszystkich stron postępowania na podstawie art. 155 k.p.a. powodowałoby, że inwestor, chcąc uzyskać decyzję o zmianie pozwolenia na budowę, znalazłby się w bardziej niekorzystnym położeniu niż przy wydawaniu decyzji o pozwoleniu na budowę (por. K. Sielicki, „Istotne i nieistotne odstąpienie od projektu budowlanego oraz innych ustaleń zgody budowlanej” [w:] D. Kafar, J. Kornecki, K. Sielicki, M. Stachal, K. Szocik, „Prawo budowlane 2021 – nowe zasady realizacji inwestycji”, Warszawa 2021, s. 119–120). Uzyskanie pozwolenia na budowę nie jest bowiem uzależnione od zgody innych niż inwestor stron tego postępowania (wyrok NSA z 23 czerwca 2020 r., sygn. akt II OSK 3795/19).

Strony postępowania

Postępowanie w sprawie zmiany pozwolenia na budowę nie stanowi kontynuacji postępowania w sprawie wydania pozwolenia na budowę. Tym samym organ je prowadzący ma obowiązek samodzielnie ustalić strony tego postępowania – bez względu na to, komu został przyznany status strony w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę (wyrok WSA w Olsztynie z 18 czerwca 2019 r., sygn. akt II SA/Ol 224/19).

Stronami tego postępowania są – jak zauważył NSA (wyrok z 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt II OSK 2751/17) – co do zasady podmioty, które były stronami wcześniejszego postępowania w sprawie pozwolenia na budowę, o ile nadal dysponują tytułem prawnym do nieruchomości, wskazanym w art. 28 ust. 2 p.b. Gwoli ścisłości dodajmy, że w myśl ww. przepisu stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu.

Jeśli przyjmiemy, że organ wydaje decyzję o zmianie pozwolenia na budowę na podstawie art. 155 k.p.a. w związku z art. 36a p.b., to krąg stron postępowania byłby tożsamy z kręgiem stron występujących w postępowaniu pierwotnym. Ostateczna decyzja administracyjna powinna być zmieniona w trybie art. 36a p.b. tylko w stosunku do niektórych stron, jeśli dokonywana przez inwestora zmiana nie dotyczy interesów pozostałych stron. Jednak, gdyby przyjąć, że podstawą wydania decyzji administracyjnej jest art. 36a p.b. w związku z art. 155 k.p.a., aktualny pozostałby wymóg z art. 155 k.p.a., tj. uzyskanie zgód wszystkich stron na zmianę ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Z tego względu w przypadku zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę należy przyjąć, że art. 155 k.p.a. nie znajdzie zastosowania, albowiem zmiany przedmiotowe są uregulowane w art. 36a p.b., a zmiany podmiotowe (niedopuszczalne zresztą na podstawie art. 155 k.p.a.) w art. 40 p.b. (dotyczącym przeniesienia decyzji o pozwoleniu na budowę z dotychczasowego na nowego inwestora). Należy zatem opowiedzieć się raczej za kwalifikacją art. 36a p.b. jako samodzielnej i wyłącznej podstawy prawnej do zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę (J. Wszołek, E. Deszczka, „Decyzja o zmianie pozwolenia na budowę – charakter prawny i wybrane zagadnienia praktyczne”, Monitor Prawniczy 2016/1, s. 24–25; wyrok NSA z 15 grudnia 2006 r., sygn. akt II OSK 84/06; wyrok NSA z 15 grudnia 2006 r., sygn. akt II OSK 97/06).

Charakter decyzji

W orzecznictwie wskazuje się, że w wyniku wydania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę dotychczasowa decyzja nie jest eliminowana z obrotu prawnego, a jedynie jest ona – w określonym zakresie – modyfikowana. Decyzja o pozwoleniu na budowę oraz decyzja zmieniająca to pozwolenie na podstawie art. 36a ust. 1 p.b. to dwie odrębne decyzje, wydawane w odrębnych postępowaniach (wyrok WSA w Olsztynie z 27 lutego 2020 r., sygn. akt II SA/Ol 1023/19). Nie ma jakichkolwiek podstaw prawnych do utożsamiania wydanej na podstawie art. 36a ust. 1 p.b. decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, która nie eliminuje z obrotu prawnego pozwolenia na budowę, a zmienia to pozwolenie w określonej części, z odrębną decyzją, o jakiej mowa w art. 36a ust. 2 p.b., to jest decyzją o uchyleniu pozwolenia na budowę, która jest wydawana w razie samowolnego (bez uprzedniego uzyskania zmiany pozwolenia na budowę) zrealizowania robót budowlanych z istotnym odstąpieniem od projektu budowalnego, zatwierdzonego pozwoleniem na budowę (wyrok WSA w Lublinie z 24 stycznia 2019 r., sygn. akt II SA/Lu 806/18).

Jest także prezentowany pogląd odmienny, że wydanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę ma ten skutek, że przestaje obowiązywać pierwotna decyzja o pozwoleniu na budowę, a zastępuje ją nowa decyzja, która – w zależności od zaproponowanych przez inwestora zmian – pierwotną decyzję albo całkowicie konsumuje, albo całkowicie ją zmienia lub rozszerza o inne nowe elementy (wyrok WSA w Warszawie z 6 lutego 2020 r., sygn. akt VII SA/Wa 2072/19). Błędne jest przekonanie, iż w sytuacji gdy właściwy organ wydaje na podstawie art. 36a p.b. decyzję o zmianie pozwolenia na budowę, to od tego momentu w obrocie prawnym funkcjonują równocześnie dwa projekty budowlane, tj.: projekt pierwotny oraz uzupełniający go projekt budowlany zamienny, a zatem zgodność wykonanej budowy powinna być oceniana zgodnie z zapisami obu wymienionych projektów budowlanych. W obrocie prawnym – jak podkreślił NSA (wyrok z 25 marca 2015 r., sygn. akt II OSK 2033/13) – nie mogą istnieć równolegle dwa projekty dotyczące tej samej inwestycji: pierwotny i zamienny. Projekt zamienny nie jest uzupełnieniem projektu pierwotnego, lecz wchodzi w miejsce dotychczasowego projektu pierwotnego.

Jest także pogląd, że wydanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę na podstawie art. 36a ust. 1 p.b. może spowodować, że decyzja o pozwoleniu na budowę (pierwotna) przestanie obowiązywać w części (chociaż formalnie nie zostanie uchylona), a w tej części w jej miejsce wejdzie – tj. zacznie obowiązywać – nowa decyzja (zmieniająca), która w zależności od zakresu wnioskowanych przez inwestora zmian skonsumuje (wchłonie) postanowienia decyzji pierwotnej bądź całkowicie je zmieni lub też – uwzględniając postanowienia decyzji pierwotnej – rozszerzy je o inne nowe elementy bądź w przypadku zmniejszenia zamierzenia inwestycyjnego nawet je unieważni (wyrok WSA w Warszawie z 28 października 2015 r., sygn. akt VII SA/Wa 2971/14).

Zwraca się również uwagę na to, że z datą wydania decyzji o pozwoleniu zamiennym inwestor nie może samodzielnie, bez uzyskania nowej decyzji w trybie art. 36a p.b., powrócić do poprzedniego projektu budowlanego (zawartego w pierwotnym pozwoleniu na budowę). Decyzja z art. 36a p.b. nie zapewnia rozwiązania alternatywnego do przewidzianego w pierwotnym pozwoleniu na budowę, ale trwale zmienia pozwolenie na budowę w zakresie zatwierdzonego projektu budowlanego (wyrok WSA w Krakowie z 7 czerwca 2018 r., sygn. akt II SA/Kr 474/18.). ©℗