TSUE: O niedozwolonej modyfikacji warunków zamówienia można mówić także wtedy, gdy zamawiający przymyka oko na niedociągnięcia

Uznanie modyfikacji zamówienia publicznego za „istotną zmianę” nie może zależeć od istnienia pisemnego porozumienia podpisanego przez strony umowy – uznał Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 7 grudnia 2023 r. w sprawach połączonych C-441/22 i C-443/22. [ramka 1] Inaczej mówiąc, również milcząca akceptacja odstępstwa od ustalonych warunków kontraktu może zostać uznana za niedozwoloną zmianę zamówienia. Wyrok ten przeszedł bez większego echa, tymczasem niewątpliwie rzuca on nowe światło na kwestię niedozwolonej modyfikacji warunków zamówienia publicznego i dla wielu zamawiających jest sygnałem, że powinni zweryfikować swoje praktyki.

Jak wiadomo, umowy o zamówienia publiczne są zawierane i realizowane w warunkach ograniczonej swobody kontraktowej. Limitowana jest m.in. swoboda modyfikacji kontraktu. Zmiana umowy z naruszeniem ustawowych przesłanek dozwalających na taką czynność nie tylko może stanowić podstawę unieważnienia wprowadzonej modyfikacji, lecz także wypełnia znamiona deliktu dyscypliny finansów publicznych. Co więcej, w przypadku zamówień zawieranych w ramach projektów dofinansowanych ze środków unijnych taka modyfikacja może stanowić podstawę do nałożenia korekty finansowej.

modyfikacja przez milczenie

Co jednak w sytuacji, gdy formalnie nie podpisano żadnego aneksu, a wykonawca opóźnił się z realizacją zadania lub odstąpił od umówionych standardów, a zamawiający, rozliczając kontrakt, przymknął na to oko i nie dochodził roszczeń? Czy można uznać, że doszło do niedozwolonej modyfikacji zamówienia publicznego?

Ramka 1

Ramka 2

Do tej kwestii odniósł się TSUE w przywołanym wyżej wyroku, poruszając istotną praktycznie kwestię dorozumianej modyfikacji umowy. Odniósł się nie tylko do kwestii dotyczących interpretacji art. 72 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej: dyrektywa 2014/24) i wyrażonych w niej przesłanek dozwalających na modyfikację umowy, lecz także do formy, w jakiej taka zmiana może nastąpić i tego, jakie są konsekwencje jej niedochowania.

TSUE odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące dwóch bułgarskich gmin, które realizowały inwestycje finansowane z funduszy unijnych. W rozpatrywanych sytuacjach w toku wykonywania zamówienia został przekroczony przez wykonawcę pierwotny termin realizacji obowiązków kontraktowych. Zamawiający (gminy) z jednej strony nie zmodyfikowali umów w formie pisemnej, a z drugiej nie podjęli działań, które miałyby na celu dochodzenie od wykonawcy odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy. Jak wskazał organ krajowy: „(…) w związku z tym przekroczenie tych terminów, które nie zostało obiektywnie uzasadnione i zaakceptowane przez instytucję zamawiającą, bez uwag i bez kary za opóźnienie, stanowi niezgodną z prawem zmianę warunków danego zamówienia publicznego”. W konsekwencji szef bułgarskiej instytucji zarządzającej funduszami unijnymi zastosował w odniesieniu do tych dwóch gmin korekty finansowej w wysokości 25 proc. kosztów kwalifikowalnych uzyskanych w ramach europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych. Gminy się odwołały. Sprawa trafiła do sądu administracyjnego. Ostatecznie bułgarski najwyższy sąd administracyjny postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi, m.in. „Czy art. 72 ust. 1 lit. e w związku z ust. 4 lit. a i b dyrektywy 2014/24 dopuszcza regulację krajową lub praktykę wykładni i stosowania tej regulacji, zgodnie z którymi naruszenie przepisów dotyczących istotnej modyfikacji zamówienia publicznego można przyjmować tylko wtedy, gdy strony podpisały pisemne porozumienie/aneks zmieniający umowę?”.

forma zmiany umowy

TSUE we wspomnianym wyroku podkreślił, że „(…) w celu zapewnienia skuteczności przepisów przewidzianych w art. 72 dyrektywy 2014/24, a tym samym przestrzegania zasad, które przepis ten ma zapewnić, uznanie modyfikacji zamówienia publicznego za «istotną zmianę» nie może zależeć od istnienia pisemnego porozumienia podpisanego przez strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest taka zmiana. Jak dodał, „Wykładnia, zgodnie z którą stwierdzenie istotnej zmiany jest uzależnione od istnienia takiego porozumienia na piśmie, ułatwiłaby bowiem obejście przewidzianych w tym przepisie przepisów dotyczących zmiany obowiązujących zamówień, pozwalając stronom umowy w sprawie zamówienia publicznego na zmianę według ich woli warunków wykonania tej umowy, podczas gdy warunki te zostały określone w sposób przejrzysty w dokumentach dotyczących zamówień publicznych i miały mieć zastosowanie w równym stopniu do wszystkich potencjalnych oferentów w celu zapewnienia uczciwej i niezakłóconej konkurencji na rynku”.

Trybunał uznał, że „zamiar renegocjowania warunków zamówienia może zaś zostać ujawniony w formie innej niż pisemne porozumienie dotyczące wyraźnie danej zmiany, przy czym taki zamiar można w szczególności wywnioskować z dokumentów ustalonych w trakcie wymiany informacji między stronami umowy w sprawie zamówienia publicznego”.

Inaczej mówiąc: niedochowanie formy pisemnej modyfikacji umowy nie uchyla istoty podjętej czynności. Z wyroku TSUE można wysnuć, że niedozwolona modyfikacja umowy o zamówienie publiczne może mieć charakter dorozumiany czy też przybrać formę ustną, jednak jeżeli taka zmiana umowy będzie możliwa do wykazania i udowodnienia, to dopuszczalne będzie uznanie, iż narusza ona regulacje zamówieniowe.

niedochowanie formy a istota podjętej czynności

Na ogół w przeświadczeniu uczestników rynku zamówieniowego z modyfikacją umowy mamy do czynienia w przypadku jej aneksowania, tj. podpisania pisemnego aktu zmieniającego uprzednią treść kontraktu. Założenie to jest o tyle słuszne, że zgodnie z art. 432 prawa zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) zawarcie umowy o zamówienie publiczne wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, a art. 77 par. 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 p.z.p. przewiduje, że uzupełnienie lub zmiana umowy wymagają zachowania takiej formy, jaką ustawa przewiduje dla jej zawarcia. Zmiana umowy o zamówienie publiczne powinna więc mieć formę pisemną. Przywołane regulacje, które korespondują z przepisami prawa unijnego, nie dają jednak podstaw do przyjęcia, że zawarcie umowy o zamówienie publiczne lub jej zmodyfikowanie z naruszeniem wymaganej formy uchyla naruszenie p.z.p. przez niezgodne z jej przepisami udzielenie zamówienia publicznego lub też zmodyfikowanie zawartej umowy z naruszeniem art. 454 i 455 p.z.p.

kurczący się pas szarości

Podkreślenia wymaga, że wyrok TSUE odnosi się do strefy szarości pomiędzy modyfikacją umowy a czynnościami i zaniechaniami związanymi z należytym wykonaniem zobowiązania kontraktowego. Jest to przestrzeń, która udaremnia aprioryczne i bezwzględne stanowiska, w tym ferujące kategoryczną tezę, że każdorazowo milczenie zamawiającego należy traktować jak dorozumiane zmodyfikowanie umowy. Niemniej jednak w sytuacjach, w których zamawiający ma wiedzę i dowody na to, że zamówienie jest realizowane odmiennie, niż ustalono na etapie postępowania, i pozostaje wobec takiej okoliczności obojętny, w świetle powyższego stanowiska TSUE jest zasadne ocenienie takiego zaniechania również przez pryzmat niedozwolonej modyfikacji umowy. Trybunał wydanym wyrokiem potwierdził, że na materię modyfikacji umów o zamówienia publiczne należy patrzeć szeroko.

Wspomniany pas szarości występuje również pomiędzy modyfikacją umowy o zamówienie publiczne a ugodowym rozwiązywaniem sytuacji problemowych i spornych, które wynikły na etapie realizacyjnym. Obowiązujący art. 592 p.z.p., który stanowi, że „zawarcie ugody nie może prowadzić do naruszenia przepisów działu VII rozdziału 3”, nie uchyla wszelkich wątpliwości, jakie pojawiają się w tym obszarze (zob. postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z 23 września 2022 r., sygn. akt IX GCo 856/22).

dysonans między stanowiskami NSA i TSUE

Niepewności w tym zakresie nie uchylają również orzeczenia sądowe, w tym najczęściej przywoływany wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 maja 2021 r., sygn. akt I GSK 1785/18, w którym uznano, że ugoda pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, w wyniku której dochodzi do miarkowania kar umownych, nie stanowi zmiany umowy zawartej w reżimie p.z.p.

W przywołanym wyroku NSA uznał, że „kolejnymi czynnościami prawnymi, niezależnie od tego, czy przyjmą one formę aneksu, ugody, czy kolejnej formalnie odrębnej umowy, strony nie mogą uchylać ani modyfikować przewidzianych w kontrakcie postanowień. Należy jednak dokonać rozróżnienia pomiędzy ingerencją w postanowienia zawartej umowy od oddziaływania na roszczenie powstałe na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Powyższy pogląd wzmacnia literalna treść art. 144 ust. 1 p.z.p., który mówi o zakazie zmian postanowień zawartej umowy (a nie umowy rozumianej jako stosunek prawny czy tym bardziej odrębnych od niej roszczeń powstałych na etapie wykonywania umowy). (…) W tym miejscu dostrzec też należy, że zmiana postanowień umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 p.z.p., odnosi się wyłącznie do przypadków, w których wprowadzone zmiany mają charakter generalny, odnosząc skutek do wszystkich sytuacji występujących po dacie wprowadzenia zmiany”.

Przyjęte przez NSA założenia nie wykazują spójności z punktem widzenia TSUE wyrażonym w przywołanym wyroku. Trybunał wskazuje na zasadność traktowania zmiany umowy w sposób szeroki, również jeżeli modyfikacja obejmuje konkretne sytuacje, a nie ma charakteru generalnej modyfikacji. W świetle omawianego wyroku ugodowe zmiarkowanie wysokości kar umownych może stanowić niedozwoloną modyfikację umowy o zamówienie publiczne, gdyż dotyczy wprost postanowień ustanowionych w kontrakcie i wiążących odpowiedzialność wykonawcy z konkretnymi przejawami nienależytego wykonania zobowiązania kontraktowego. A te postanowienia mają bezpośrednie przełożenie na ocenę ryzyk kontraktowych oraz treść oferty. Wskazuje na to m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 14 maja 2021 r., sygn. akt KIO 1058/21, prezentując pogląd, że „ocena ryzyka realizacji inwestycji leży po stronie Odwołującego i to od jego woli i decyzji zależy określone ukształtowanie kosztów w tym zakresie. (…) wykonawca bez wątpienia jest w stanie stworzyć odpowiedni model wyliczeń, który będzie bazował na informacjach uzyskanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia w różnorakich konfiguracjach, a następnie przełożyć go na ukształtowanie odpowiedniej ceny ofertowej. Tym samym Izba nie stwierdziła, że nie jest możliwe wyliczenie ryzyk i kar umownych”.

wskazówki dla zamawiających

Zamawiający muszą zatem mieć na uwadze kilka wskazówek.

► Linia demarkacyjna pomiędzy ugodą a modyfikacją umowy potrafi być rozmyta i trudna do jednoznacznego uchwycenia, w szczególności przy przyjęciu szerokiego spojrzenia na materię zmian umów o zamówienia publiczne prezentowaną przez TSUE.

► Każdorazowo, zawierając ugodę dotyczącą spraw spornych lub problemowych związanych z realizacją umowy o zamówienie publiczne, należy ustalić, czy nie doprowadza ona w istocie do modyfikacji zamówienia, a w przypadku odpowiedzi pozytywnej konieczne jest rozstrzygnięcie, czy taka zmiana jest dopuszczalna.

► Ugoda nie może stanowić jedynie pozornego kamuflażu dla rzeczywiście podejmowanej czynności. Jeżeli dojdzie do uznania, że ugoda w istocie stanowi jedynie próbę zmiany umowy z naruszeniem przepisów, to sąd może takiej ugody nie zatwierdzić, czego przypadki nie są nagminne, jednakże występują w praktyce.

► Niedozwolona zmiana umowy, nawet jeżeli przybrała formę ugody, generuje podobne ryzyka prawne jak aneks pisemny lub milczące dozwolenie na realizację zamówienia w sposób inny, niż wynika to z dokumentów zamówienia (wspomniane unieważnienie zmiany, korekty finansowe czy sformułowanie zarzutów naruszenia dyscypliny finansów publicznych). ©℗