RIO kwestionują brak maksymalnej wartości zamówienia

W umowie z wykonawcą gmina powinna ustalić nie tylko zakres usług, lecz także górny limit kwoty, jaką może otrzymać wykonawca. Jeśli tego zabraknie, regionalna izba obrachunkowa będzie mogła uznać, że naruszono reguły finansów publicznych. Nie wszystkie JST o tym pamiętają - pisze Konrad Różowicz, partner Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna.

Gminy zapominają, że ciąży na nich obowiązek określenia w umowie wartości zamówienia ogółem bądź maksymalnej wartości, do której można finansować świadczone usługi. Co ważne, wymóg ten dotyczy również umów zawieranych poza reżimem p.z.p. Poniższe przykłady wskazują natomiast, że izby to sprawdzą i kwestionują. Ot, chociażby RIO w Poznaniu. W wystąpieniu pokontrolnym z 22 maja 2023 r. (nr WK-0911/61/2022) jako nieprawidłowe wytknęła ona kontrolowanej gminie, że w umowach nie określiła wartości ogółem ani maksymalnej wartości granicznej zaciągniętego zobowiązania w zakresie świadczonych usług. W umowie na zagospodarowanie odpadów określono jedynie ogólnie, że przekazujący je „zapłaci prowadzącemu instalację cenę według obowiązującego cennika”. Z kolei w innej umowie ustalono, że wynagrodzenie jest uzależnione od liczby podjętych interwencji dotyczących dzikich zwierząt i „będzie płatne zgodnie z cenami podanymi w ofercie”. Izba takie zapisy uznała za niewystarczające. Nakazała wprost, by „w zawieranych umowach określać maksymalną wysokość wynagrodzenia (zobowiązania) za wykonanie przedmiotu umowy w okresie jej realizacji. Umożliwi to kontrolę wysokości zaciągniętych zobowiązań z planem finansowym jednostki w okresie realizacji umowy” – wskazano. Nie jest to przypadek odosobniony. Podobne nieprawidłowości RIO w Poznaniu znalazła np. w umowach Kalisza (wystąpienie pokontrolne z 24 marca 2023 r. nr WK-0911/41/2022), a RIO w Krakowie wobec gmin Łapsze Niżne (wystąpienie pokontrolne z 27 sierpnia 2019 r. nr WK-613-38/19).

Wymogi co do określenia zakresu

Wskazywane przez RIO kwestie mają dodatkowe znaczenie w przypadku umów zawieranych w reżimie p.z.p. Zacznijmy od tego, że precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia ma nie tylko doniosłe znaczenie praktyczne: wykonawca, uwzględniając zakres zamówienia, może należycie skalkulować ofertę, a zamawiający ustalić stopień jej atrakcyjności i zweryfikować dysponowanie odpowiednimi środkami na sfinansowanie realizacji umowy. Ale to nie wszystko. Artykuł 99 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1710; ost.zm. Dz.U. z 2023 r. poz. 825; dalej: p.z.p.) mówi, że „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Te regulacje należy rozpatrywać w bezpośredniej korelacji z materią kontraktu. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, dokonuje konkretyzacji przyszłego kontraktu w obszarze rodzaju i wymiaru świadczeń, które ma zrealizować wykonawca. W tej perspektywie wymogi wynikające z art. 99 ust. 1 p.z.p. należy odczytywać jako źródło m.in. skatalogowania świadczeń i obowiązków wykonawcy oraz jednoznacznego określenia zakresu tychże świadczeń i obowiązków. Na kanwie wskazanego wymogu KIO wskazała m.in., że zamawiający powinien sporządzić opis przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy składający ofertę mieli świadomość rzeczywistego zakresu zamówienia (wyrok KIO z 21 sierpnia 2020 r., sygn. KIO 1593/20 i KIO 1625/20).

Warto przy tym podkreślić, że wymogi wynikające z art. 99 ust. 1 p.z.p. dotyczą zarówno zakresu podstawowego zamówienia, jak i ewentualnego zakresu opcyjnego. Jak podkreśliła izba w wyroku z 21 grudnia 2020 r., sygn. KIO 3146/20, „zakres zamówienia objęty prawem opcji, (…) powinien być opisany zgodnie z zachowaniem reguł stosowanych przy opisie przedmiotu zamówienia, w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i umożliwiający złożenie oferty”.

Sposób konkretyzacji przedmiotu zamówienia

Konkretyzacja przedmiotu zamówienia w umowie z wykonawcą powinna następować w sposób dostosowany do rodzaju i charakteru świadczeń. Trzeba mieć też na uwadze, że inne czynniki będą służyły do określenia zakresu robót budowlanych, a inne w przypadku usług. W szczególności w przypadku usług miernikiem realizacji zamówienia może być nie tylko zakres ilościowy, ale również okres realizacji. W wielu przypadkach miernik ten będzie uzupełniał zakres ilościowy czy terytorialny świadczenia usług. Izba w wyroku z 18 października 2022 r., sygn. KIO 2592/22, podkreśliła, iż dozwoloną „miarą usługi jest wskazanie wykonawcy obsługiwanego terenu objętego zamówieniem, częstotliwości odbiorów, rodzaju odbieranych odpadów oraz okresu świadczenia usługi. Wielkość zamówienia należy określać przez pryzmat przedmiotu”.

Zgodnie z wiodącą linią orzeczniczą KIO zamawiający jest uprawniony do konkretyzacji zakresu niektórych zamówień z odwołaniem się do danych szacunkowych. Niemniej jednak w przypadku posługiwania się danymi prognostycznymi warto zwrócić uwagę na zasadność dookreślenia palety szarości danych szacunkowych, albowiem nie każde odstępstwo od danych prognostycznych winno być uznawane za wkomponowane w szacunkowy charakter zakresu świadczenia, jakie będzie miał zrealizować wykonawca.

Niedookreślenie jako abuzywność

Do zakresu zamówienia nawiązuje art. 433 pkt 4 p.z.p. Przepis ten stanowi, że „projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”. Literalnie przepis ten nawiązuje do kontraktowych uprawnień zamawiających, których istotą jest możliwość limitacji zakresu zamówienia (w wymiarze kwotowym lub przedmiotowym) w toku realizacji kontraktu. Takim uprawnieniem będzie chociażby możliwość rezygnacji z realizacji części świadczeń w toku trwania umowy czy skrócenie jej obowiązywania w przypadku usług o charakterze ciągłym czy powtarzającym się.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 22 czerwca 2022 r. (sygn. KIO 1519/22) wypowiedziała się, że art. 433 pkt 4 p.z.p. stanowi „wytyczną dla zamawiającego, że w przypadku, gdy zamawiający w trakcie realizacji umowy chciałby ograniczyć realizację umowy, czy to pod względem wartościowym, czy też przedmiotowym, konieczne jest wskazanie w projektowanych postanowieniach umowy zakresu takiego ograniczenia”.

Literalna interpretacja art. 433 pkt 4 p.z.p. skłania do przyjęcia, że przestrzenią oceny abuzywności objęte są postanowienia kontraktowe ustanawiające jednostronne uprawnienia do limitacji zakresu zamówienia. W konsekwencji, jeżeli zamawiający nie zastrzegł sobie we wzorze umowy uprawnienia do limitacji zakresu zamówienia, to z abuzywnością nie możemy mieć do czynienia. Z tej perspektywy abuzywność nie dotyczy postanowień opisu przedmiotu zamówienia, które służą określeniu zakres zamówienia. W tym zakresie można weryfikować dokumenty zamówienia pod kątem spełnienia obowiązku wynikającego z art. 99 ust. 1 p.z.p.

Niemniej jednak należy odnotować, że zarówno prezes UZP, jak i KIO dostrzegają związek pomiędzy art. 433 pkt 4 p.z.p. a art. 99 ust. 1 p.z.p. Z powołaniem na obie wspomniane regulacje prezes UZP w informacji o wyniku kontroli doraźnej z 30 maja 2022 r. (znak: KND/208/21/DKZP) uznaje, że z „dokumentów zamówienia powinno wynikać jasno, jaka jest minimalna, gwarantowana wartość lub wielkość przysługującego mu świadczenia. (…) Jednocześnie z żadnego zapisu umowy ani SWZ nie wynikało, jaka będzie minimalna wysokość wynagrodzenia wykonawcy (lub minimalny zakres prac). (…) W ocenie Prezesa Urzędu, brak określenia minimalnego (gwarantowanego) zakresu zamówienia stanowił naruszenie art. 433 pkt 4 ustawy p.z.p., w związku z art. 99 ust. 1 ustawy p.z.p., ponieważ brak możliwości ustalenia tego minimalnego zakresu zamówienia oznaczał także, że przedmiot zamówienia opisany został w sposób niejasny i nieprecyzyjny”. Zbieżne stanowisko zajęła KIO m.in. w wyroku z 10 grudnia 2021 r. (sygn. KIO 2864/21; KIO 2872/21).

Określenie maksymalnego wydatku

W tym miejscu zasadne jest dopowiedzenie, że zamawiający oprócz minimalnego zakresu zamówienia powinien określić również jego wymiar maksymalny. Sprecyzowanie maksymalnego zakresu zamówienia znajduje dodatkową doniosłość prawną w przypadku kontraktów rozliczanych w formule kosztorysowej lub przy wykorzystaniu innych mechanizmów rozliczeniowych wiążących wysokość realnie uzyskanego przez wykonawcę wynagrodzenia z zakresem zrealizowanych usług (np. odbiór odpadów komunalnych).

W przypadku jednostek sektora finansów publicznych określenie maksymalnego wymiaru kwotowego umowy jest nieodzowne w celu dochowania wymogów wynikających z ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1634; ost.zm. Dz.U. z 2023 r. poz. 1059; dalej: u.f.p.). Wynika to z tego, że „zobowiązania mogą być zaciągane wyłącznie z uwzględnieniem reguł określonych w art. 46 ust. 1 u.f.p. Znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych, polegającego na zaciągnięciu zobowiązania bez upoważnienia albo z przekroczeniem jego zakresu, wypełnia w szczególności zawarcie umowy – gdy plan finansowy jednostki nie zawierał stosownego upoważnienia do zaciągnięcia zobowiązania lub, gdy zaciągnięcie zobowiązania nastąpiło z przekroczeniem zakresu upoważnienia zawartego w planie finansowym. W sytuacjach gdy źródłem zobowiązania jest umowa, zobowiązanie powstaje z datą jej zawarcia. Odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie można uniknąć, dysponując stosownym upoważnieniem dopiero na datę wymagalności zobowiązania” (orzeczenie RKO z 13 listopada 2013 r., nr DFP-RKO-540-15/13/12).

Naruszenie dyscypliny finansowej

Określenie maksymalnej wysokości umowy z wykonawcą jest o tyle istotne, że maksymalna wysokość zaciąganego zobowiązania musi mieć odpowiednie zabezpieczenie budżetowe (czego nie da się zweryfikować i ustalić w przypadku nieokreślenia maksymalnego wymiaru kwotowego zaciąganego umową zobowiązania). W przypadku umów rozliczanych z uwzględnieniem realnego zakresu zrealizowanych świadczeń niezbędne jest określenie maksymalnego wymiaru kwotowego umowy, aby możliwe było zweryfikowanie, czy zamawiający dysponuje odpowiednim zabezpieczeniem finansowym. Co więcej: nieokreślenie maksymalnego wymiaru kwotowego umowy udaremnia skarbnikowi podjęcie czynności, o której mowa w art. 46 ust. 3 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 40; ost.zm. Dz.U. z 2023 r. poz. 572; dalej: u.s.g.), tj. udzielenia kontrasygnaty. Dokonanie zaś kontrasygnaty oznacza, że skarbnik JST potwierdza, iż w odniesieniu do danego zobowiązania zostały zachowane reguły określające zasady zaciągania zobowiązań i według dokumentów planistycznych (budżet – w odniesieniu do zobowiązań rocznych, spłacanych w roku, w którym zostały zaciągnięte) oraz prognostycznych (wieloletnia prognoza finansowa – w odniesieniu do zobowiązań wieloletnich) jednostka samorządowa jest w stanie zrealizować świadczenie pieniężne.

Zatem przystępując do sporządzenia umowy z wykonawcą, zawsze warto mieć na uwadze, że RIO w przypadku kontroli kompleksowych weryfikuje opisane okoliczności i ustala, czy nie zaistniała sytuacja, w której w umowach brakowało określenia wartości ogółem zamówienia bądź maksymalnej wartości, do której można finansować świadczone usługi. ©℗