Od listopada 2022 r. obowiązują zmienione reguły kształtowania klauzul waloryzacyjnych w umowach w sprawie zamówień publicznych. Kontraktowe postanowienia waloryzacyjne muszą być ustanawiane we wszystkich umowach zawieranych na okres dłuższy niż sześć miesięcy, w tym także tych, których przedmiotem są dostawy. To jedna ze zmian, jakie do ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 2185; dalej: p.z.p.) wprowadziła ustawa z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz.U. poz. 2185; dalej: nowelizacja z 7 października 2022 r.). Odpowiadamy na pytania, które po zmianie przepisów uczestnicy rynku zamówień publicznych zadają na szkoleniach.

rozwiń ›
O co urzędnicy pytają na szkoleniach

Czego dotyczy sześciomiesięczny termin

PROBLEM Stosowanie klauzul waloryzacyjnych jest po zmianach wymagane przy umowach zawieranych na okres dłuższy niż sześć miesięcy. Czy klauzula waloryzacyjna musi zmieniać wynagrodzenie już po sześciu miesiącach od dnia zawarcia umowy?
ODPOWIEDŹ Artykuł 439 p.z.p. nie ustanawia momentu, od którego klauzula waloryzacyjna musi realnie umożliwiać zmianę wynagrodzenia wykonawcy. Przepis ten w zmienionym brzmieniu stanowi wyłącznie, że w umowach dłuższych niż na sześć miesięcy klauzula waloryzacyjna musi zostać ustanowiona. Zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 1 p.z.p. początkowy termin ustalania zmiany wynagrodzenia jest określany przez zamawiającego. Ustawodawca nie kreuje w tym zakresie żadnych wymogów ani nie daje wskazówek. Należy jednak mieć na względzie, że zamawiający nie powinien nadużywać swoich uprawnień, a także uwzględnić, że zamiarem ustawodawcy nowelizującego art. 439 p.z.p. było rozszerzenie zakresu umów, które będą waloryzowane w toku ich realizacji. W konsekwencji ustanawianie reguł odwlekających moment waloryzacji może zostać uznane za obejście art. 439 p.z.p. czy wręcz jego naruszenie poprzez fasadowość ustanowionych reguł waloryzacyjnych. Jeszcze w okresie przed nowelizacją art. 439 ust. 1 p.z.p. Krajowa Izba Odwoławcza uznała np., że „sposób waloryzacji umowy, począwszy od trzeciego roku jej obowiązywania, narusza równowagę ekonomiczną stron umowy” (wyrok KIO z 10 grudnia 2021 r., sygn. KIO 2864/21, KIO 2872/21).

Co w okresie gwarancji

PROBLEM Czy okres obowiązywania rękojmi i gwarancji wlicza się w okres uwzględniany na potrzeby art. 439 ust. 1 p.z.p.?
ODPOWIEDŹ Z wieloma umowami, w szczególności na dostawy czy roboty budowlane, powiązane są uprawnienia rękojmi czy gwarancji. Są one związane z przedmiotem świadczenia wykonawcy, jednocześnie z założenia nie stanowią istoty świadczenia głównego. Okres obowiązywania rękojmi czy gwarancji nie powinien być wliczany do okresu ustalanego na potrzeby weryfikacji konieczności ustanowienia w umowie klauzuli waloryzacyjnej, o której mowa w art. 439 ust. 1 p.z.p. Znajdziemy potwierdzenie dla takiego stanowiska, gdy przyjrzymy się celowi wprowadzania klauzul waloryzacyjnych, tj. modyfikacji wysokości wynagrodzenia wykonawcy. W okresie rękojmi czy gwarancji takie wynagrodzenie po stronie wykonawcy nie występuje, a w konsekwencji klauzula waloryzacyjna odnosząca się do tego okresu, nawet jeżeli zostałaby ustanowiona, to i tak byłaby bezprzedmiotowa.

Gdy umowa jest na dłuższy okres

PROBLEM Czy waloryzacja musi następować kilkukrotnie?
ODPOWIEDŹ Zobowiązania zamawiających do ustanawiania klauzul waloryzacyjnych w umowach obowiązujących przez okres dłuższy niż sześć miesięcy nie należy odczytywać jako obowiązku waloryzowania wynagrodzenia co sześć miesięcy od dnia zawarcia umowy. To, czy waloryzacja może zostać przeprowadzona jednokrotnie, czy dozwolone jest kilkukrotne waloryzowanie wynagrodzenia, a także w jakich odstępach czasowych taka waloryzacja będzie przeprowadzana, zależy od zamawiającego i treści ustanowionej przez niego klauzuli. Nie ma przeszkód prawnych, aby waloryzować wynagrodzenie każdego miesiąca, jak również by okres pomiędzy waloryzacjami był dłuższy niż sześć miesięcy.
Waloryzacja kontraktów korzystna dla przedsiębiorców oraz administracji publicznej
Waloryzacja kontraktów korzystna dla przedsiębiorców oraz administracji publicznej

Zobacz również
Przy tworzeniu klauzuli waloryzacyjnej istotne jest uwzględnienie zasad wypłaty wynagrodzenia, które zostały ustanowione w umowie. Bezprzedmiotowe będzie waloryzowanie wynagrodzenia co określony w umowie okres, w sytuacji w której kontrakt przewiduje jedną płatność – końcową. W takiej sytuacji wystarczające będzie zwaloryzowanie końcowe wynagrodzenia należnego wykonawcy przy uwzględnieniu zjawisk kosztowych, które wystąpiły w okresie realizacji zamówienia. Natomiast w przypadku występowania w umowie postanowień ustanawiających płatności częściowe waloryzacja może być odnoszona również do transz płatności wynagrodzenia i zakresu zamówienia zrealizowanego przed odbiorem częściowym np. partii komputerów czy materiałów biurowych, które zostały dostarczone przez wykonawcę.

Niedopatrzenie ustawodawcy

PROBLEM Kiedy zamawiający powinien uregulować problem kar umownych za niezwaloryzowanie kontraktów podwykonawczych?
ODPOWIEDŹ Nowelizacja z 7 października 2022 r. zmieniła art. 439 p.z.p., pomijający art. 436 pkt 3 lit. a p.z.p. Ten drugi przepis odwołuje się do art. 539 ust. 5 p.z.p., który ustanawia obowiązek waloryzacji przez wykonawcę wynagrodzeń podmiotów podwykonawczych, z którymi ma zawarte umowy, a których okres obowiązywania przekracza sześć miesięcy. Artykuł 436 pkt 3 lit. a p.z.p. nakazuje zamawiającemu ustanowienie w umowie o zamówienie publiczne kar umownych za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę podwykonawcy zwaloryzowanego wynagrodzenia. Systemowa analiza wspomnianego przepisu nakazuje przyjąć, że przywołane podstawy nakładania kar umownych powinny znaleźć się w umowach zawieranych na okres dłuższy niż sześć miesięcy, ale w art. 436 pkt 3 lit. a widnieje zwrot „w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy”. Stanowi to oczywiste przeoczenie ustawodawcy, który przez omyłkę pominął znowelizowanie wspomnianego przepisu. Postanowienia ustanawiające kary umowne powinny znaleźć się we wszystkich umowach zawieranych na okres dłuższy niż sześć miesięcy.

Sposób ustalania wskaźników

PROBLEM Na podstawie jakich wskaźników przeprowadzać waloryzację umów na dostawy?
ODPOWIEDŹ Wśród wskaźników, na jakich można oprzeć klauzulę waloryzacyjną, ustawodawca wymienił wskaźniki GUS, jednocześnie dając zamawiającym swobodę ustanawiania innych punktów odniesienia. Wskaźniki GUS mają podstawowy walor – uniwersalność, która równocześnie jest ich podstawowym mankamentem, gdyż oznacza ograniczoną możliwość dostosowania do specyfiki kosztów realizacji konkretnego zamówienia. Na tyle, na ile jest to możliwe, należy poszukiwać wskaźników najbardziej dostosowanych do przedmiotu i specyfiki zamówienia. Takie wskaźniki pozwalają na stworzenie reguł efektywnej waloryzacji wynagrodzenia. W przypadku dostaw (np. materiałów biurowych, takich jak papier kserograficzny) może być to chociażby stopień zmiany uśrednionych cen konkretnych kategorii towarów ustalany na podstawie kilku katalogów produktowych. Kluczowe jest, aby był to wskaźnik pewny, dający się obiektywnie ustalić i to bez trudności poszukiwawczych, a ponadto możliwie najbardziej niezależny od stron umowy. Zasadne jest poszukiwanie wskaźników odpowiednich do przedmiotu zamówienia i nieobawianie się stosowania przez zamawiających oryginalnych, ale prostych papierków lakmusowych stopnia zmian kosztów ponoszonych przez wykonawców, takich jak np. cenniki lokalnych hurtowni. Nie wszystkie klauzule waloryzacyjne muszą być ukształtowane w taki sposób, jak zaproponował niedawno Urząd Zamówień Publicznych w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane. Te akurat swą treścią i złożonością przypominają zadania egzaminacyjne na politechnice.

Minimalne wysokości

PROBLEM Czy w umowie można ustalić limit poziomu zmiany wysokości wynagrodzenia w ramach waloryzacji? Czy istnieje minimalna wysokość waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy?
ODPOWIEDŹ Ustanowienie maksymalnego poziomu zmiany wysokości wynagrodzenia w stosunku do ceny wynikającej z oferty wykonawcy stanowi uprawnienie zamawiającego. Ustawodawca nie ingeruje w tym zakresie w swobodę zamawiającego. Dotychczas KIO stosunkowo liberalnie oceniała praktykę zamawiających w korzystaniu z uprawnienia do określania maksymalnego pułapu waloryzacji, który niejednokrotnie był dość niski. Reprezentatywne dla stanowisk orzeczniczych KIO było to wyrażone m.in. w wyroku z 29 września 2021 r. (sygn. KIO 2365/21, KIO 2368/21, KIO 2369/21), zgodnie z którym „jakkolwiek Izba nie kwestionuje dynamiki zmiany cen na rynku, to jednak nie oznacza, że ryzyko związane ze zmianą cen materiałów lub kosztów nie może zostać rozłożone między obie strony umowy o zamówienie publiczne. Ryzyko takie winno zostać zatem uwzględnione przez wykonawcę w cenie ofertowej”.
Uwaga! Odstępstwo orzecznicze od ww. linii stanowi wyrok KIO z 25 października 2022 r. (sygn. KIO 2536/22, KIO 2544/22), w którym Izba uznała, że „zważywszy na aktualny poziom inflacji, która przekracza 17 proc., i rozbieżne prognozy co do zmian tego poziomu, mając na uwadze, że okres obowiązywania umowy wynosi 72 miesiące, dla zachowania zgodności z zasadami współżycia społecznego za uzasadnione należy uznać podwyższenie tego progu. Chodzi bowiem o to, aby nie doszło do zdecydowanego zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść wykonawcy, jak też, aby nadmierne podwyższenie wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych konsekwencji dla zamawiającego. (…) Izba uznała, że aktualnie zwiększenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy netto do 20 proc. jest wystarczające dla zapewnienia równowagi kontraktowej stron”.
Przywołany wyrok pokazuje zatem, że KIO może negatywnie ocenić nie tylko przypadki, które da się zakwalifikować jako stanowiące iluzoryczne ustanowienie klauzuli waloryzacyjnego, a więc próbę obejścia wymogu z art. 439 p.z.p., lecz także takie sytuacje, w których realna klauzula waloryzacyjna w ocenie Izby nie będzie spełniała swojego celu w stopniu, który KIO uzna za uzasadniony. ©℗
O czym warto pamiętać
! Artykuł 439 p.z.p. nie ustanawia momentu, od którego klauzula waloryzacyjna musi realnie umożliwiać zmianę wynagrodzenia wykonawcy.
! Okres obowiązywania rękojmi czy gwarancji nie powinien być wliczany do okresu ustalanego na potrzeby weryfikacji konieczności ustanowienia w umowie klauzuli waloryzacyjnej.