Zabezpieczenie wadialne to instrument, którego głównym celem jest zwiększenie prawdopodobieństwa prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego –od momentu otwarcia ofert do zawarcia umowy.

Dopuszczalność zatrzymania wadium wskazano w sytuacjach enumeratywnie wymienionych w ustawie z 11 września 2019 r. –Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1933; dalej: p.z.p.). Ma to skłaniać wykonawców –pod rygorem poniesienia ujemnej konsekwencji finansowej –do niepodejmowania działań negatywnie wpływających na postępowanie. Praktyka jednak wskazuje, że jest wiele wątpliwości, czy przyjęte regulacje prawne dają realną szansę na osiągnięcie tego efektu.
O co urzędy pytają na szkoleniach

Przedłużenie po uchyleniu wyboru oferty najkorzystniejszej

PROBLEM Czy po upływie pierwotnie wyznaczonego terminu, w którym oferta musi być zabezpieczona wadialnie, można żądać od wykonawcy jego przywrócenia i przedłużenia zabezpieczenia?
ODPOWIEDŹ Jeżeli zamawiający żąda wniesienia wadium, musi ono zabezpieczać ofertę od dnia jej otwarcia do co najmniej upływu terminu związania ofertą. Zasadniczo w tym okresie powinien nastąpić również wybór oferty najkorzystniejszej. Prawo zamówień publicznych przewiduje trzy maksymalne okresy związania ofertami, tj. 30, 90 i 120 dni – w zależności od wartości zamówienia. Okres ten może zostać wydłużony poprzez skierowanie przez zamawiającego wniosku do wykonawców. W przypadku zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne wydłużenie może nastąpić maksymalnie o 30 dni, a w przypadku zamówień o większej wartości – o 60 dni. Takie wydłużenie okresu związania ofertą może nastąpić wyłącznie do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Aby odzyskać wadium, lepiej iść do sądu
Aby odzyskać wadium, lepiej iść do sądu

Zobacz również
Wskazany w pytaniu problem może się ujawnić w sytuacji, w której w momencie wyboru najkorzystniejszej oferty istniał stan związania wszystkich ofert oraz ich wadialnego zabezpieczenia, ale następnie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej musiała zostać uchylona (czy to w ramach autokontroli zamawiającego, czy na skutek wyroku KIO). W takiej sytuacji może się okazać, że w międzyczasie upłynął termin związania ofertą (który nie mógł zostać przedłożony po wyborze oferty najkorzystniejszej czy też nie ulega zawieszeniu w okresie trwania postępowania odwoławczego), a w konsekwencji upłynął również okres zabezpieczenia ofert wadialnie. Przepisy p.z.p. nie przewidują możliwości wydłużenia okresu związania ofertą i zabezpieczenia wadium, w tym w oparciu o art. 220 ust. 3 p.z.p. czy art. 307 ust. 2 p.z.p., w sytuacji w której okresy te zostały przerwane poprzez upływ pierwotnie wyznaczonych terminów związania ofertą i zabezpieczenia wadium. Innymi słowy: po upływie okresu związania ofertą nie można go reaktywować, nawet jeżeli zamawiający jeszcze nie skorzystał z instrumentu przewidzianego w art. 220 ust. 3 p.z.p. oraz art. 307 ust. 2 p.z.p. Ta sama konkluzja dotyczy wadium, które wprost zostało powiązane z instytucją związania ofertą.

Moment zwrotu wykonawcy

PROBLEM Czy wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, należy zwrócić wadium po upływie terminu związania ofertą?
ODPOWIEDŹ Przepisy art. 98 ust. 1 i 2 p.z.p. przewidują dwa katalogi przesłanek zwrotu wadium. I tak w ust. 1 zakodowano sytuacje, które aktualizują obowiązek zwrotu wadium niezależnie od zachowania wykonawcy. Zaś w ust. 2 wskazano na przypadki, w których zamawiający jest zobowiązany dokonać zwrotu po wniesieniu przez wykonawcę wniosku o zwrot wadium.
W art. 98 ust. 1 pkt 1 p.z.p. też wskazano, że podstawą zwrotu wadium jest upływ terminu związania ofertą. Tyle że termin ten może przypaść na okres pomiędzy wyborem oferty najkorzystniejszej a zawarciem umowy, co zresztą częstokroć występuje ze względu na krótkie maksymalne okresy związania ofertą wynikające z przepisów p.z.p. oraz m.in. konieczność odczekania z zawarciem umowy przez okres standstill. Literalne brzmienie art. 98 ust. 1 pkt 1 p.z.p. nakazuje przyjąć, że w ww. momencie zamawiający jest zobowiązany zwrócić wadia wszystkim wykonawcom, w tym temu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Taka interpretacja kłóci się jednak z aspektami systemowymi oraz funkcją wadium, w tym m.in. z tzw. zabezpieczaniem ucieczki wykonawcy przed podpisaniem umowy. Należy przy tym m.in. uwzględnić, że regulacje p.z.p. wiążą okres związania ofertą z czasem na wybór oferty najkorzystniejszej (art. 252 ust. 1 p.z.p. stanowi, że „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia”), a nie zawarciem umowy, jak również, że art. 98 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprost przewiduje, iż po wyborze oferty najkorzystniejszej nie zwraca się wadium, nawet na wniosek wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Taki wykonawca z założenia powinien otrzymać zwrot wadium dopiero po podpisaniu umowy (a więc w przypadku niewystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2 lub 3 p.z.p.).
Powyższe wskazane aspekty celowościowe, jakkolwiek zasadne, wydają się przegrywać z literalną wykładnią art. 98 ust. 1 pkt 1 p.z.p., m.in. dlatego, że okres zabezpieczenia wadialnego nie musi być dłuższy niż okres związania ofertą, a w konsekwencji wadia w postaciach dokumentowych po prostu wygasną po upływie terminu związania ofert. W świetle powyższego zasadne jest sumienne rozważanie wydłużania okresu związania ofertą tuż przed wyborem oferty najkorzystniejszej.

Prawidłowy okres na złożenie wniosku o zatrzymanie

PROBLEM Czy wskazany w zabezpieczeniu bankowym lub ubezpieczeniowym okres wystąpienia o zapłatę wadium może upływać w ostatni dzień terminu związania ofertą?
ODPOWIEDŹ Artykuł 97 ust. 5 p.z.p. wprost określa minimalny okres zabezpieczenia oferty wadium, który musi odpowiadać co najmniej okresowi związania ofertą. Jeżeli wykonawca w toku postępowania będzie wydłużał okres związania ofertą, jest obowiązany wydłużyć również okres zabezpieczenia wadialnego. Przepisy p.z.p. nie przewidują wprost minimalnego okresu, jaki ma występować pomiędzy zwieńczeniem okresu zabezpieczenia wadialnego a terminem na wystąpienie o zapłatę do banku czy ubezpieczyciela. Regulacje p.z.p. w ogóle nie stanowią o powyższym, całkowicie pomijając kwestię ewentualnego terminu na wystąpienie o zapłatę do gwaranta. Powyższe wygenerowało rozbieżną linię orzeczniczą, zarówno KIO, jak i Sądu Zamówień Publicznych. W celu ujednolicenia stosowania prawa prezes UZP wydał opinię „Gwarancja wadialna w kontekście terminu związania ofertą i żądania zapłaty w terminie jej obowiązywania”. Wskazał w niej, że „gwarancja wadialna przewidująca obowiązek zgłoszenia przez zamawiającego żądania zapłaty wyłącznie w terminie ważności wadium równemu terminowi związania ofertą jest prawidłowa, a co za tym idzie, oferta wykonawcy, który wniósł wadium w taki sposób, nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp.”. W dalszej części opinii przywołano wyrok Sądu Zamówień Publicznych z 22 kwietnia 2022 r., sygn. XXIII Zs 13/22, w którym uznano, że „przepisy ustawy p.z.p. nie przewidują możliwości ustanawiania dodatkowego terminu na zgłoszenie przez zamawiającego roszczeń gwarantowi po upływie terminu związania ofertą”.
W mojej ocenie nie ma przeszkód prawnych, aby minimalny okres na wystąpienie przez zamawiającego o zapłatę był regulowany postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Podstawę prawną daje art. 134 ust. 2 pkt 4 p.z.p. (art. 281 ust. 2 pkt 10 p.z.p.), który nakłada na zamawiającego obowiązek sformułowania w SWZ wymagań dotyczących wadium. Jak wskazała izba w wyroku z 15 lipca 2008 r., KIO/UZP 664/08 „W ocenie składu orzekającego Izby wymagania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy p.z.p. (aktualnie art. 134 ust. 2 pkt 4 p.z.p.; art. 281 ust. 2 pkt 10 p.z.p.) winny precyzować kwestie, które zawarto już w przepisach ustawy (…) lub regulować te kwestie, które nie zostały w niej ujęte”. W innym wyroku izba podkreśliła, że „gdyby obowiązek ten miał sprowadzać się do wskazania przez Zamawiającego danych odnośnie terminu, miejsca czy też numeru rachunku, na który należy wnieść wadium, to konstrukcja pkt. 8 art. 36 ust. 1 byłaby inna, tj. wskazywałaby konkretne dane, podobnie jak jest to w przypadku pkt. 1, 4, 9 czy 11 art. 36 ust. 1” (wyrok KIO z 26 czerwca 2008 r., sygn. KIO/UZP 584/08). Jak wskazała KIO w wyroku z 31 sierpnia 2010 r., sygn. KIO 1752/10: „Szczegółowe zapisy, jakie winny zostać zawarte w treści wadialnego dokumentu gwarancyjnego, aby zabezpieczone zostały interesy zamawiającego, ten ostatni określa w sposób szczegółowy w SIWZ, na co jednoznacznie wskazuje art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy p.z.p., który w przeciwieństwie do art. 41 pkt 8 ustawy p.z.p. posługuje się zwrotem: «wymagania dotyczące wadium» zamiast użytego w art. 41 pkt 8 ustawy p.z.p. zapisu «informacja na temat wadium». Biorąc pod uwagę rolę wadium oraz fakt, iż brak jest przepisów ustawowych oraz wykonawczych normujących szczegółowo treść gwarancji bankowej, Zamawiający ma prawo określić swoje wymagania w powyższym zakresie w treści SIWZ. Wszakże regulacji zawartych w art. 45 i 46 ustawy p.z.p nie można uznać za wyczerpujące”.
Podsumowując: w mojej ocenie uregulowanie powyższej kwestii wprost w SWZ nie tylko ma swoje podstawy prawne, nie narusza żadnych przepisów p.z.p., lecz także pozostaje w pełnej zgodności z zasadą równego traktowania wykonawców korzystających w ramach przysługującej im swobody z różnych form zabezpieczeń wadialnych oraz w zgodzie z funkcjami, jakie wadium ma spełniać. Jeżeli jednak ww. aspekty nie są regulowane w SWZ, to niewątpliwie należy przyjąć za zasadne przywołane powyżej stanowisko prezesa UZP.

Zatrzymanie a wykluczenie z kolejnych postępowań

PROBLEM Czy zatrzymanie wadium może stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania?
ODPOWIEDŹ Wadium spełnia funkcję zabezpieczającą oraz kompensacyjną względem realizacji przez wykonawcę obowiązków przedkontraktowych. Ich naruszenie i poniesienie negatywnej konsekwencji w postaci zatrzymania wadium można starać się kwalifikować w kontekście przesłanki eliminacyjnej wyrażonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Jest to jedna z fakultatywnych podstaw wykluczenia. Przywołany przepis daje podstawę do wyeliminowania wykonawcy, „który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, (…), co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów”. Rozważając wykluczenie wykonawcy, należy zatem zweryfikować zaistnienie wszystkich spośród wymienionych w art. 109 ust. 1 pkt 5 p.z.p. elementów, w tym dotyczące wywołania skutku w postaci „podważenia uczciwości wykonawcy”, oraz ocenić okoliczności dotyczące zatrzymania wadium.
Warto dodać, że już chociażby ze względu na przedkontraktowy charakter naruszeń, z którymi wiąże się zatrzymanie wadium, okoliczność ta nie będzie miała znaczenia w kontekście przesłanki wyrażonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., która również nawiązuje do tzw. grzechów zawodowych wykonawcy.