Ponaddwuletni okres obowiązywania regulacji, która wyłączała możliwość potrącania kar umownych naliczonych w związku z realizacją kontraktów publicznych w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii COVID-19 i przez 90 dni od dnia ich odwołania, zakończył się 24 sierpnia 2022 r. Mowa o art. 15r1 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2095; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1793; dalej: specustawa covidowa), który został uchylony przez art. 10 ustawy z 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1768; dalej: ustawa nowelizująca. Ta – dość nieoczekiwana –zmiana przepisów budzi wątpliwości, w tym ze strony zamawiających. Odpowiadamy zatem na wybrane pytania, jakie stawiają oni naszkoleniach.

Konrad Różowicz, partner, Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna

90 dni nie obowiązuje

PROBLEM Czy konieczne jest odczekiwanie 90 dni na potrącenie kar, o którym to okresie była mowa w art. 15r1 specustawy covidowej?
ODPOWIEDŹ W powszechnej świadomości zamawiających utrwaliło się przekonanie, że ustawodawca ustanowił 90-dniowy okres buforowy wstrzymania możliwości potrącania kar umownych, rozpoczynający się z zakończeniem stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ustanowionych w związku z epidemią COVID-19. Tymczasem należy pamiętać, że stan zagrożenia epidemicznego jeszcze trwa, a dopuszczalność potrącania kar umownych wynika z uchylenia art. 15r1 ust. 1 specustawy covidowej – w konsekwencji usunięto również 90-dniowy okres buforowy, o którym była mowa w tym przepisie. Nie oznacza to jednak, że można już potrącać wszelkie kary umowne. Taka możliwość istnieje w przypadku kar, które naliczane są w związku ze zdarzeniami lub zaniechaniami, które wystąpiły od 24 sierpnia. Starsze kary umowne będą mogły być potrącone nie wcześniej niż w październiku 2022 r.

Nie dla wszystkich jednakowe terminy

PROBLEM Od kiedy dokładnie będziemy mogli potrącić zaległe kary umowne, dotyczące zdarzeń, które miały miejsce przed 24 sierpnia?
ODPOWIEDŹ Kwestia ta została wyraźnie uregulowana w przepisach przejściowych – stanowią one, że tzw. zaległe kary umowne, których dochodzenie zostało ograniczone na podstawie art. 15r1 ust. 1 specustawy covidowej, będzie można potrącić wykonawcy od określonych w ustawie dat – w zależności od tego, kiedy wystąpiło zdarzenie związane z karą. I tak w przypadku roszczeń, które dotyczyły zdarzeń powstałych:
1) do 31 grudnia 2020 r. – zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od 1 października 2022 r.;
2) w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. – zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od 1 stycznia 2023 r.;
3) w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 24 sierpnia 2022 r. ‒ zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od 1 kwietnia 2023 r.
Pewne wyjątki ustanowiono względem dochodzenia roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie z art. 32 ust. 3 ustawy nowelizującej zamawiający może dochodzić zaspokojenia z tego zabezpieczenia jeszcze przed upływem terminów wskazanych powyżej odpowiednio w pkt 1–3 – możliwe jest to w przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy (24 sierpnia 2022 r.) do dnia:
■ 13 października 2022 r. – w przypadku roszczeń, które dotyczyły zdarzeń powstałych do 31 grudnia 2020 r.;
■ 13 stycznia 2023 r. – w przypadku roszczeń, które dotyczyły zdarzeń powstałych w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r.;
■ 13 kwietnia 2023 r. – w przypadku roszczeń, które dotyczyły zdarzeń powstałych od 1 stycznia 2022 r. do 24 sierpnia 2022 r.
Przy czym wyjątek nie będzie miał zastosowania, jeżeli wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.

Wezwanie konieczne

PROBLEM Czy przed potrąceniem kary zamawiający powinien podjąć dodatkowe czynności?
ODPOWIEDŹ Jeżeli potrącanie kar umownych ma nastąpić na podstawie reguł kodeksowych, a nie ewentualnie ustanowionych odmiennie w tym zakresie postanowień kontraktowych, to konieczne jest zadbanie, aby potrącenie nastąpiło w sposób prawidłowy. W szczególności należy pamiętać, że potrącić można wyłącznie wierzytelności wymagalne, a kary umowne jako zobowiązanie bezterminowe stają się wymagalne dopiero po wezwaniu wykonawcy o ich zapłatę. Potrącenie należy zatem poprzedzić wezwaniem wykonawcy do zapłaty kar umownych. Jeżeli dotychczas takie wezwanie nie zostało skierowane, to należy wysłać je do wykonawcy przed złożeniem oświadczenia o potrąceniu.

Z innej umowy da się potrącić

PROBLEM Czy możemy potrącić kary umowne z wynagrodzenia należnego wykonawcy z innej zawartej z nim umowy?
ODPOWIEDŹ Mając na względzie, że niektóre kontrakty wygasły w trwającym ponad dwa lata okresie obowiązywania art. 15r1 ust. 1 specustawy covidowej, a nie wszystkie wymagały ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, to w praktyce rodzi się pytanie, czy należności z tytułu kar umownych mogą zostać potrącone z wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu realizacji innego kontraktu, który ma zawarty z tym samym zamawiającym. Należy wyraźnie potwierdzić taką możliwość. W świetle art. 498 par. 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. ‒ Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360) warunkiem potrącenia jest istnienie dwóch przeciwnych podmiotowo wierzytelności – chociażby wykonawcy względem zamawiającego o zapłatę wynagrodzenia i zamawiającego względem wykonawcy o zapłatę kar umownych. Tożsamość źródła wierzytelności nie jest konieczna. Należy również wskazać, że niedopuszczalność potrącania kar umownych z innych wierzytelności (oprócz wynagrodzenia z umowy czy zabezpieczenia należytego wykonania umowy) wynikała z art. 15r1 ust. 1 specustawy covidowej. Uchylenie tego przepisu usuwa wspomniane ograniczenie. W konsekwencji wierzytelność z kary umownej można potrącić z wynagrodzenia należnego wykonawcy tytułem realizacji innego kontraktu.
Wątpliwości mogą pojawić się w przypadku wierzytelności o szczególnym charakterze i funkcji, np. z tytułu wpłaconego wadium czy zabezpieczenia należytego wykonania innej umowy. Środki pieniężne, którymi dysponuje zamawiający z tytułu wniesienia wadium czy zabezpieczenia, mają swój ściśle określony cel, ustawowo określony moment i przypadki zarówno zwrotu, jak i zatrzymania. Potrącenie z nich wierzytelności z tytułu kar umownych może rodzić wątpliwości prawne.

Nie zawsze warto

PROBLEM Czy warto dokonywać potrąceń z umów zawartych w ramach programu Polski Ład?
ODPOWIEDŹ Po uchyleniu art. 15r1 ust. 1 specustawy covidowej oczywiście teoretycznie jest możliwe potrącenie należnych kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy realizującego umowę, która jest współfinansowana w ramach programu Polski Ład. Jednak w tym zakresie odpowiedź na powyższe pytanie jest zdecydowanie jednoznaczna: nie warto. Należy bowiem pamiętać, że potrącenie należności względem wykonawcy realizującego inwestycję w ramach tego programu skutkuje obniżeniem kwoty promesy i to niezależnie od podstaw obniżenia tego wynagrodzenia (a więc niezależnie od tego, czy potrąceniu ulegają kary umowne z kontraktu realizowanego w ramach dofinansowania, czy też kary naliczone w związku z realizacją innego kontraktu). W konsekwencji potrącone kary umowne obniżają kwotę uzyskanego przez zamawiającego dofinansowania. Doprowadza to do sytuacji, w której finalny rachunek budżetowy zamawiającego nie ulega zmianie. Udaremnia to funkcję odszkodowawczą kary umownej. Dodatkowo należy wspomnieć, że obniżenie promesy powinno nastąpić na wniosek zamawiającego (beneficjenta), a jego niezłożenie będzie stanowić naruszenie reguł programu. Z kolei złożenie wniosku generuje ryzyko wyrażone w pouczeniu sformułowanym we wniosku o zmianę warunków promesy – w przypadku nieuzyskania zgody prezesa Rady Ministrów na zmianę promesy traci ona ważność.

Wykonawca może użyć maczety

PROBLEM Czy można potrącić kary umowne do pełnej wysokości wynagrodzenia?
ODPOWIEDŹ W przypadku płatności częściowych oraz znacznego nagromadzenia kar dawnych, których potrącanie było udaremnione uchylonym już art. 15r1 ust. 1 specustawy covidowej, lub w przypadku istnienia kar umownych z innych kontraktów zamawiający może stanąć przed pytaniem: czy jest uprawniony do skorzystania z instrumentu potrącenia kary umownej w sposób przypominający wykorzystanie maczety. Z pewnością powinien on dbać o swój interes budżetowy, niwelować ryzyka nieuzyskania należnych mu świadczeń i zapewnić, aby naliczone kary umowne były przez niego dochodzone. Niespełnienie tego obowiązku stanowi delikt dyscypliny finansów publicznych. Trudno jednoznacznie ustalić, czy w świetle obowiązujących regulacji prawnych podmiot publiczny powinien w tym zakresie kreować się możliwie największą efektywnością działań pod rygorem skierowania względem niego zarzutów dotyczących niegospodarności (w rozumieniu prawnym). W ocenie autora, jeżeli zamawiający ma możliwość potrącenia kar, to powinien skorzystać z tego instrumentu; jeżeli zaś zostało ustanowione zabezpieczenie należytego wykonania umowy, to powinien zaspokajać się z niego itd. Inicjowanie postępowań sądowych przez podmiot publiczny powinno następować w sytuacji, w której nie istnieje możliwość skorzystania z innych instrumentów. Powyższe wynika nie tylko z dogodności skorzystania z tychże instrumentów, lecz także rozkładu ciężarów procesowych pomiędzy powodem a pozwanym. Innymi słowy, prymat powinny mieć instrumenty, których zastosowanie jest dla zamawiającego najłatwiejsze i gwarantuje największą skuteczność.
Powracając zatem do pytania: jeżeli zamawiający ma możliwość potrącenia całości kar z wynagrodzenia należnego wykonawcy, to nie ma ku temu wyraźnej przeszkody prawnej. Skrajne sytuacje można oczywiście traktować jako nadużycie prawa podmiotowego przez zamawiającego. Natomiast typowe sytuacje z pewnością nie powinny być tak kwalifikowane.
Zasadne jest jednak zwrócenie uwagi na szersze spektrum omawianej kwestii i ryzyka, jakie m.in. dla realizacji kontraktu może generować niewypłacenie całej transzy wynagrodzenia miesięcznego. W przypadku chęci poczynienia uzgodnień co do sposobu korzystania przez zamawiającego z możliwości dokonywania potrąceń warto rozważyć zawarcie porozumienia ugodowego. Zgodnie z definicją ugodą jest umowa związana z innym stosunkiem prawnym, w ramach której strony czynią wzajemne ustępstwa, m.in. aby zapewnić wykonanie roszczeń.

Uwaga na cesje

PROBLEM Czy cesja wierzytelności należnej wykonawcy na faktora lub jego bank udaremnia potrącanie kar umownych?
ODPOWIEDŹ Skutkiem cesji jest przejście wierzytelności z wykonawcy na podmiot trzeci (w praktyce najczęściej bank lub faktora). W konsekwencji zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia nie do rąk wykonawcy, lecz podmiotowi trzeciemu. Występuje tutaj oderwanie wierzytelności od podmiotu realizującego zamówienie. Jedną z konsekwencji takiego stanu jest niemożliwość potrącenia kary umownej z wynagrodzenia, które należne było wykonawcy, a na skutek cesji stało się należne bankowi. Mając na względzie obecną sytuację gospodarczą, jak również nagłe uchylenie regulacji art. 15r1 ust. 1 specustawy covidowej, zauważalna jest zwiększona liczba wniosków wykonawców o zezwolenie na dokonanie cesji (ze względu na standardowe zapisy umów o zamówienia publiczne, które wymuszają taką zgodę). Rozważając zatem wyrażenie zgody na cesję, należy pamiętać o ww. konsekwencji. Wyrażenie zgody na cesję i następcze trudności w dochodzeniu roszczeń z tytułu kar umownych może generować zarzuty dotyczące niegospodarności podmiotu publicznego – jeżeli nie w sferze prawnej, to w przestrzeni społeczno-politycznej. ©℗