Zamawiającym może być trudno wykazać na podstawie własnych analiz i zebranego materiału dowodowego, że wykonawcy działają w warunkach porozumienia antykonkurencyjnego. Autorem artykułu jest Konrad Różowicz, partner kierujący działem zamówień publicznych Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu.
Analiza decyzji prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) pokazuje, że porozumienia antykonkurencyjne zawiązywane są zazwyczaj według trzech określonych modeli. Są to:
1) oferty kurtuazyjne,
2) ograniczanie ofert (mechanizm podziału rynku),
3) rozstawianie i wycofywanie ofert.
Z decyzji prezesa UOKiK wydanych w 2021 r. wynika, że gros zmów przetargowych było zawieranych w ostatnim spośród wymienionych wyżej modeli. Tytułem przykładu można podać decyzję z 23 grudnia 2021 r. (nr RKT-7/2021) dotyczącą zamówienia, w którym na jedenaście części postępowania przetargowego w dziesięciu częściach oferty złożyli równocześnie wykonawcy X oraz Y. W siedmiu częściach przetargu obaj mieli równie dobrą ofertę. W sześciu częściach przetargu kolejną ofertą była oferta drugiego z nich, czyli obie oferty ze sobą sąsiadowały. Tylko w jednej części przetargu oferta jednego z nich była najkorzystniejsza, a drugiego trzecia, czyli były rozdzielone ofertą innego przedsiębiorcy. Jednak we wszystkich sześciu częściach przetargu, w których oferta jednego z tych przedsiębiorców była najkorzystniejsza, a drugiego była kolejną ofertą, nie doszło do podpisania umowy z tym, który był pierwszy, z uwagi na to, że wykonawca nie złożył wyjaśnień co do wysokości ceny lub rezygnował z podpisania umowy.
Zachowanie takie można zauważyć jedynie w tych częściach przetargu, w których ofertę najkorzystniejszą (która zdobyła najwięcej punktów) złożył X lub Y i oferty wskazanych wyżej przedsiębiorców ze sobą sąsiadowały. Niezłożenie wyjaśnień lub też rezygnacja z podpisania umowy przez tego z nich, którego oferta zdobyła najwięcej punktów, spowodowały podpisanie umowy z drugim z nich, którego oferta była droższa dla zamawiającego. Natomiast w przypadku, gdy ofertę składał tylko X lub Y, albo ich oferty były rozdzielone inną ofertą, takiego zachowania nie można zaobserwować.
Identyfikacja ww. modelu działań antykonkurencyjnych jest stosunkowo prosta. Zdecydowanie trudniej zaobserwować, a przede wszystkim wykazać, inne modele zmów przetargowych. Niejednokrotnie wątpliwości, w tym wyrażane przez zamawiających, wywołuje niski poziom konkurencji w organizowanych przetargach, uzasadniający podejrzenia co do podziału rynku.
Sygnały ostrzegawcze
Polski organ antymonopolowy nie udostępnia zamawiającym, jak np. jego brytyjski odpowiednik, aplikacji wykrywającej cechy charakterystyczne dla ofert złożonych w warunkach porozumienia antykonkurencyjnego. [ramka] Nie oznacza to jednak, że krajowi zamawiający nie powinni zwracać uwagi na przejawy składania przez wykonawców ofert w warunkach porozumienia ograniczającego konkurencję. A to czasami jest możliwe do ustalenia na podstawie treści samych ofert, np. w wyniku wykrycia zbieżnych rodzajowo błędów, omyłek itp. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 14 listopada 2019 r. (KIO 2189/19) uznała np., że „ceny jednostkowe przedstawione przez obu wykonawców w załączniku nr 2 do umowy, są podobne, a różnice między nimi są na stałym poziomie (ok. 3,9% w poz. od 1 do 40 oraz ok. 12,5% w poz. od 41 do 44), co potwierdza złożone przez Odwołującego zestawienie cen jednostkowych obu wykonawców”. KIO przyznała, że wątpliwie jest, by takie podobieństwo było wynikiem przypadku. W innym wyroku, z 30 września 2019 r. (KIO 1830/19), izba dostrzegając antykonkurencyjne działania wykonawców, wzięła pod uwagę m.in. to, że oba podmioty reprezentowane były przez jedną osobę, która podpisała zarówno formularze ofertowe zawierające cenę, jak i wszystkie inne dokumenty składane w postępowaniu odrębnie w imieniu każdego z wykonawców. Ponadto w formularzach zostały popełnione identyczne błędy w słownym odzwierciedleniu ceny za usługę. Uwagę zwracało też podobieństwo obu ofert pod względem graficznym – obie oferty były uzupełniane ręcznie, zawierały podobne skreślenia itp.
Brytyjska aplikacja
W 2017 r. brytyjski urząd antymonopolowy udostępnił aplikację Screening for Cartels, umożliwiającą zamawiającym zweryfikowanie otrzymanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofert pod kątem wykazywania przez nie cech charakterystycznych dla ofert złożonych w warunkach porozumienia antykonkurencyjnego. Aplikacja w wyniku analizy algorytmicznej generuje raporty, w których wymienione są oznaki uznane za potencjalne symptomy zmów przetargowych (system czerwonych flag). Raport zawiera wynik 12 testów (9 bazowych i 3 połączonych), w ramach których z wykorzystaniem algorytmów badana jest oferta. ©℗
Sygnałem ostrzegawczym dla jednostek samorządu terytorialnego jako zamawiających może być też składnie ofert w krótkim odstępie czasu (por. decyzja prezesa UOKiK nr RKT-7/2021 z 23 grudnia 2021 r.) lub sporządzenie ich na tym samym komputerze i stosowanie takich samych znaczników. Należy jednak pamiętać, że elektronizacja procesu udzielania zamówień publicznych zmodyfikowała zakres informacji, które może powziąć zamawiający, co może powodować, iż niektóre informacje mogą zostać uznane za symptomy zmowy przetargowej. Dla ustalenia, że między wykonawcami zostało zawarte porozumienie dotyczące strategii ubiegania się o zamówienia, znaczenie mogą mieć również inne dodatkowe okoliczności, jak chociażby wcześniejsza współpraca przy ubieganiu się o inne kontrakty lub przy ich realizacji (por. decyzja prezesa UOKiK nr RKT-7/2021 z 23 grudnia 2021 r.) czy też zachowania wykonawców w innych postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych, również przeprowadzanych przez innych zamawiających. Potwierdza to KIO w wyroku z 13 lipca 2018 r. (KIO 1279/18). Izba uznała wówczas, że zachodzące między wykonawcami powiązania – najpierw na linii pracodawca‒pracownik, a potem między samodzielnymi formalnie przedsiębiorcami – do tego wieloletnia współpraca przy ubieganiu się i realizacji zamówień udzielanych przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa na analogiczny przedmiot zamówienia (choć jest to dopuszczalne), pozwalają na stwierdzenie, że doszło do zmowy przetargowej. Co to oznacza dla samorządów? Że w sytuacji znacznego nagromadzenia kilku symptomów zmów przetargowych powinna im się zawsze zapalać lampka ostrzegawcza.
Brak automatyzmu
Zidentyfikowanie okoliczności, które mogą wskazywać na zawarcie porozumienia między wykonawcami, nie przesądza jednak w sposób definitywny, że zawarto zmowę. Ukazuje to analiza wielu orzeczeń KIO, wydanych w sytuacji, w której zamawiający z powołaniem na okoliczności zbieżne z powyżej wskazanymi podjął próbę wyeliminowania wykonawcy z postępowania (podstawę taką daje art. 108 ust. 1 pkt prawa zamówień; dalej: p.z.p.). Jednak należy być z tym ostrożnym, bo nie zawsze KIO stwierdza, że identyczna treść ofert czy nawet podobieństwo cen poświadczają zmowę przetargową. Dla przykładu w wyroku z 5 stycznia 2018 r. (KIO 2649/17) KIO uznała, że identyczna treść ofert dwóch wykonawców wcale nie musi przesądzać o zaistnieniu zmowy przetargowej. W badanej sprawie izba dokonała porównania formularzy ofertowych i stwierdziła, że pod względem treści i interpunkcji oraz podanych adresów internetowych do materiałów źródłowych, z odesłaniem do takich samych stron czy też zakresów stron, oferty były tożsame. Prawdą, według KIO, było też to, co podnosił zamawiający, że w obu ofertach występowały jedynie różnice w zakresie użytej czcionki i formatowania. Izba uznała jednak, że sposób wypełnienia formularzy ofertowych przez obu wykonawców nie stanowi sam w sobie okoliczności, która mogłaby wskazywać na zawarcie zmowy przetargowej.
Podobnie w wyroku z 17 lutego 2021 r. (KIO 229/21) izba przyjęła, że „bezsporny był fakt, że pomiędzy dokumentami złożonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Przystępującego oraz wykonawcę, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą w części 2 i 4 zamówienia (…) zachodziły podobieństwa, które mogły – choć jednak nie musiały – potwierdzać fakt zawarcia bliżej nieokreślonego porozumienia przez ww. podmioty”. KIO nie znalazła podstaw do podważenia prawdziwości oświadczenia złożonego przez pełnomocnika przystępującego, że wobec braku udostępnienia przez zamawiającego wzorów części dokumentów, to on przygotowywał projekty oświadczeń składanych w postępowaniu (pełnomocnictwa, oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, wykaz narzędzi), z których korzystał nie tylko przystępujący, lecz także jego inni klienci. W ocenie izby sam fakt oparcia przez dwa podmioty oświadczeń złożonych w postępowaniu na tych samych wzorach nie powoduje jeszcze, że można stwierdzić, iż działali oni w porozumieniu ze sobą, zwłaszcza że wypełnienie tych dokumentów w istocie sprowadzało się do złożenia podpisów. Z kolei w odniesieniu do podobieństw cen w kosztorysach ofertowych obu podmiotów KIO stwierdziła, że nie można wykluczyć, iż wynikało to z okoliczności innych niż wzajemne uzgodnienia, np. korzystanie z cenników pozyskanych od podmiotów trzecich. Przykłady te pokazują, że identyfikacja symptomów zmowy przetargowej nie może skutkować apriorycznym i automatycznym uznaniem, że istnieje niedozwolone porozumienie antykonkurencyjne, a w konsekwencji, iż zaktualizowała się podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Powyższe musi zostać poprzedzone całościową analizą zebranego materiału dowodowego.
Działanie samodzielne
Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty umożliwiające zamawiającym eliminowanie z postępowań o udzielenie zamówienia wykonawców zawierających niedozwolone porozumienia. Jednak – jak wskazała KIO w wyroku z 7 października 2019 r. (KIO 1818/19) zamawiający nie ma uprawnień UOKiK. Dysponuje też mniejszym zasobem czasu (limitowanym koniecznością sprawnego przeprowadzenia postępowania) i dlatego jest mu zdecydowanie trudniej wykazać, że wykonawcy działają w warunkach zmowy przetargowej. Powyższą prawidłowość ukazuje m.in. analiza orzeczeń KIO wydanych w 2021 r., a dotyczących ww. problematyki.
Zamawiający mają ułatwioną sytuację z wyeliminowaniem wykonawcy, jeśli uprzednio zostało wykazane, że działał on w warunkach zmowy przetargowej. Mając na względzie art. 111 pkt 4 p.z.p., który wyznacza czasowe ramy wykluczania wykonawców z postępowania (trzy lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p.), możliwe jest wyeliminowanie wykonawcy również za uprzednie grzechy przeciwko uczciwej konkurencji. Orzecznictwo izby ukazuje, że nie muszą być to grzechy potwierdzone decyzją prezesa UOKiK.
Jak wskazała Izba w wyroku z 6 września 2021 r. (KIO 2254/21, KIO 2255/21, KIO 2258/21) – „skoro Zamawiający ustalił, że pomiędzy Wykonawcami (…) doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co znalazło potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1010/21, to należy uznać, że Zamawiający w sposób prawidłowy zastosował art. 111 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2019 roku) i wykluczył Wykonawcę (…) z kolejnych postępowań”. Dopełnieniem powyższego jest stanowisko KIO wyrażone w wyroku z 7 lipca 2021 r. (KIO 1640/21), wobec linii obrony przystępującego, który wywodził, że ówczesne odrzucenie było nieuzasadnione, a izba winna w niniejszym postępowaniu odwoławczym badać, czy do zmowy faktycznie doszło. W ocenie izby argumentacja przystępującego była całkowicie chybiona. Należy bowiem uznać, że etapem, na którym mógł on zaprzeczyć i wykazać, że do rzeczonego porozumienia nie doszło, było pierwsze postępowanie, w którym jego oferta została odrzucona. W ocenie izby wystarczającym „środkiem dowodowym”, koniecznym dla uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, jest uprzednie, niewzruszone stwierdzenie, że wykonawca dopuścił się zawarcia takiego porozumienia, zapadłe w innym postępowaniu.
Zamawiający oprócz samodzielnej walki ze zmowami przetargowymi mogą również informować prezesa UOKiK o zaobserwowanych anomaliach przetargowych, które wskazują na zawarcie zmowy przetargowej. Sygnały takie są istotnym elementem walki z niedozwolonymi porozumieniami wykonawców przez prezesa UOKiK, gdyż pochodzą od podmiotów najlepiej poinformowanych o zjawiskach, które mogą zaobserwować w przeprowadzanych postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych. ©℗
Podstawa prawna
art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 111 pkt 4 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 25)
