Wystarczy, że zamówienia dotyczące transportu publicznego podzielą na mniejsze paczki i przeprowadzą je w trybie bagatelnym. Takie rozwiązanie może być opłacalne dla gmin do 50 tys. mieszkańców. Autorem artykułu jest Marcin Maciocha, radca prawny, Grupa REFUNDA.
Ustawa z 2 grudnia 2021 r. o zmianie ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 2269; dalej: nowelizacja) wprowadziła dla organizatorów publicznego transportu zbiorowego nowe obowiązki dotyczące minimalnej liczby zamawianych pojazdów z napędem alternatywnym (np. elektrycznym czy gazowym). Każdy z nich będzie musiał zadbać o to, by w całkowitej liczbie autobusów objętych zamówieniami udział pojazdów zaliczanych do kategorii M3 (a więc zaprojektowanych i wykonanych do przewozu osób, mających więcej niż osiem miejsc oprócz siedzenia kierowcy, o maksymalnej masie całkowitej przekraczającej 5 ton i spełniających odpowiednie wymagania techniczne), wykorzystujących do napędu paliwa alternatywne, wynosił co najmniej:
- 32 proc. - do 31 grudnia 2025 r.,
- 46 proc. - od 1 stycznia 2026 r. do 31 grudnia 2030 r.
Z powyższymi minimalnymi progami elektromobilności skorelowany został katalog zamawiających, którzy będą musieli ich przestrzegać w określonych sytuacjach.
Trzy warunki
Pierwszą przesłanką do stosowania przy zamówieniach z obszaru komunikacji publicznej minimalnych progów elektromobilności - zgodnie z nowym brzmieniem art. 68b ustawy z 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 110; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 2269) - jest rodzaj umowy. Jeżeli przedmiotem zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne jest sprzedaż, leasing, najem lub dzierżawa z opcją zakupu pojazdu samochodowego, a do udzielenia tego zamówienia stosuje się ustawę z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 25; dalej: p.z.p.), to zamawiający ma obowiązek przestrzegać limitów elektromobilności. Drugą przesłanką jest zakres zamówienia - minimalne progi elektromobilności trzeba będzie stosować, jeśli umowa dotyczy wyłącznie publicznego transportu zbiorowego, a wartość zamówienia przekracza 1 mln euro rocznie, czyli wartość progową określoną w art. 5 ust. 4 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.Urz. UE z 2007 r. L 315, s. 1). Trzecią przesłankę stanowią wartość oraz przedmiot zamówienia. Artykuł 68b ustawy o elektromobilności ustanowił katalog przedmiotów zamówienia (przez zdefiniowanie ich kodów CPV) o wartości równej lub przekraczającej unijne progi, jeżeli do udzielenia tych zamówień ma zastosowanie p.z.p. i których przedmiotem są usługi oznaczone następującymi kodami CPV (zgodnie z załącznikiem I do rozporządzenia [WE)] nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV); Dz.Urz. UE z 2002 r. L 340, s. 1):
„a) CPV 60112000-6 , w zakresie publicznego transportu drogowego,
b) CPV 60130000-8, w zakresie specjalistycznego transportu drogowego osób,
c) CPV 60140000-1, nieregularny transport osób,
d) CPV 90511000-2, wywóz odpadów,
e) CPV 60160000-7, drogowy transport przesyłek pocztowych,
f) CPV 60161000-4, w zakresie transportu paczek,
g) CPV 64121100-1, dostarczanie poczty,
h) CPV 64121200-2¬, dostarczanie paczek”.
Przykłady stosowania
Spełnienie lub nie ww. trzech przesłanek zobowiązujących do przestrzegania minimalnych progów elektromobilności oznacza, że gmina, powiat lub województwo będą zobowiązane do ich stosowania przy zamówieniu albo wcale nie. I tak, gmina kupująca autobusy w formie leasingu lub dzierżawy z opcją wykupu przy wartości zamówienia powyżej progów unijnych, czyli 215 tys. euro (co będzie się zdarzać bardzo często, bo cena standardowego autobusu 12-metrowego przekracza tę kwotę), zawsze będzie zobowiązana stosować minimalne progi elektromobilności. Spełnienie wartości minimalnego udziału będzie także musiała wykazać gmina zamawiająca usługi publicznego transportu zbiorowego o wartości poniżej 1 mln euro (próg zamówień bagatelnych), jednak dokonująca tego w trybie p.z.p. Inaczej będzie w przypadku samorządu, który zamówi usługi publicznego transportu zbiorowego o wartości poniżej 1 mln euro, ale w trybie bezpośredniego zawarcia umowy - zgodnie z art. 22 ustawy z 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1371; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 2445). Tu nie trzeba będzie wykazywać spełnienia minimalnego udziału pojazdów niskoemisyjnych, gdyż gmina nie będzie stosowała przepisów p.z.p. (tryb bezpośredniego zawarcia umowy wyklucza tę sytuację). Z kolei przy zamawianiu usług przewozu osób z niepełnosprawnością lub innego rodzaju nieregularnego transportu osób progi elektromobilności będą dla JST zawsze obowiązujące.
Tak więc sytuacja prawna samorządów w zakresie zamawiania autobusów oraz usług publicznego transportu zbiorowego będzie różna w zależności od trybu zawarcia umowy na świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego - gdy będą to tryby z p.z.p., minimalne poziomy elektromobilności zawsze będą obowiązywać. Gdy będzie to tryb bagatelny z ustawy o publicznym transporcie zbiorowym - nie. Może to jednak prowadzić do sytuacji, gdy zamówienia będą dzielone na mniejsze części, aby tylko zmieścić się w limicie zamówienia bagatelnego, czyli 1 mln euro rocznie, co pozwoli niestosować do zamówień ww. wartości minimalnego udziału pojazdów nisko- lub zeroemisyjnych.
Wymierna korzyść
Czy jednak podział zamówień na mniejsze części, aby zmieścić się w limicie dotyczącym elektromobilności, będzie legalny i opłacalny dla gmin? Aby odpowiedzieć na te pytania, należy powrócić do art. 5 ust. 4 rozporządzenia WE 1370/2007, który określa wartość progową dla zamówień bagatelnych, oraz powiązanych z nim przepisów ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Zgodnie z tą regulacją, o ile nie zabrania tego prawo krajowe (krajowa ustawa o publicznym transporcie zbiorowym tego nie zabrania), właściwy organ (czyli zamawiający - gmina, powiat, województwo) może zadecydować o bezpośrednim udzieleniu zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych:
a) w przypadku gdy ich średnia wartość roczna szacowana jest na mniej niż 1 mln euro, lub
b) gdy dotyczą świadczenia usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego rocznie w wymiarze mniejszym niż 300 tys. km (co w naszym przypadku nie będzie miało zastosowania, bo art. 68b odnosi się wyłącznie do wartości zamówienia).
Przepis zawiera jednak możliwość zwiększenia kwoty zamówienia do 2 mln euro rocznie, gdy jest ono udzielone bezpośrednio i dotyczy małego lub średniego przedsiębiorstwa eksploatującego nie więcej niż 23 pojazdy drogowe. Skorelowane z ww. normami prawnymi przepisy ustawy o publicznym transporcie zbiorowym przewidują identyczne możliwości udzielania tzw. zamówień bezpośrednich (a więc z legalnym pominięciem p.z.p.), które zawarte są w art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 22 ust. 2.
Oznacza to, że w szczególności w przypadku gmin i miast do ok. 50 tys. mieszkańców istnieje możliwość w zasadzie całkowitego niestosowania przepisów ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych w zakresie progów minimalnych zamówień, o ile byłyby one udzielane przy wykorzystaniu progu zamówienia bagatelnego. Opłacalność takiego wybiegu będzie oczywiście uzależniona od dwóch kwestii, a mianowicie od:
1) wartości dofinansowania na zakup taboru z napędem alternatywnym - aktualnie wykonane przez miasta analizy kosztów i korzyści w większości przypadków stawiają próg opłacalności inwestycji w tabor zeroemisyjny w okolicach 80 proc. dofinansowania przy cenach zakupu stosowanych do końca 2021 r. i cenach energii elektrycznej na poziomie 2021 r.;
2) kosztów energii elektrycznej, której wzrost cen w ostatnim okresie będzie powodował dalsze niekorzystne wyniki analiz kosztów i korzyści dla taboru zeroemisyjnego w zakresie bieżącej eksploatacji.
Kombinacja tych dwóch czynników może skłaniać racjonalnie gospodarujące finansami gminy do rewizji swojej polityki w zakresie transportu autobusowego i pozostania np. przy napędach hybrydowych, zapewniających realną niskoemisyjność w miejscu użytkowania pojazdów bez spełniania ww. wymogów progów zamówień minimalnych dla taboru zeroemisyjnego. Ale aby móc nie spełniać ww. wymogów, będą one wybierać tryb bezpośredni do 1 mln euro przy zamówieniach na usługi publicznego transportu zbiorowego. To pozwoli im legalnie uniknąć konieczności zamawiania taboru elektrycznego lub wodorowego.
Niebagatelne ułatwienie
Progi bagatelne były dotychczas stosowane przez gminy z dużą ostrożnością i raczej nie przekraczały jednego zamówienia rocznie w obawie przed naruszeniem (de facto nieistniejącego ani w rozporządzeniu 1370/2007, ani w ustawie o publicznym transporcie zbiorowym) zakazu takiego dzielenia zamówień, by ich wartość nie przekraczała 1 mln euro rocznie. Wyobrazić więc można sobie sytuację, że gmina udzieli dwóch zamówień poniżej 1 mln euro rocznie, co zapewni jej sprawne funkcjonowanie publicznego transportu zbiorowego. Jest to możliwe szczególnie w mniejszych miastach do 50 tys. mieszkańców (a nawet do 80 tys. w niektórych przypadkach). Gdyby jednak chciały ten mechanizm zastosować średnie lub duże miasta, to może dojść do patologicznej sytuacji, gdy zamiast jednego dużego zamówienia będzie kilkanaście lub nawet kilkadziesiąt umów dotyczących wykonania jednego zadania publicznego.
