Przejęcie symbolicznej części udziałów w spółce komunalnej innej gminy nie wystarczy, by powierzyć jej wywóz śmieci z wolnej ręki, w trybie zamówienia in-house

Od 2017 r. gminy, które mają własne spółki komunalne, mogą im udzielać zamówień z wolnej ręki. Są to zamówienia in-house stosowane przede wszystkim w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. Z jednej strony to oczywiste, że jeśli miasto powołuje do życia własną spółkę, nie robi tego, by potem rywalizowała ona na komercyjnych zasadach z prywatnymi firmami. Z drugiej jednak nadużywanie trybu in-house w sposób równie oczywisty może zakłócać konkurencję na rynku i doprowadzić do jego monopolizacji przez komunalne firmy. Aby temu zapobiec, wprowadzono przepisy, które do udzielenia zamówienia z wolnej ręki wymagają łącznego spełnienia trzech przesłanek (patrz infografika).
Niektóre gminy, choć nie mają własnych spółek komunalnych, również wolałyby nie organizować przetargów na odbiór śmieci, tylko zlecać te zadania firmom należącym do innych jednostek samorządu terytorialnego. Próby takie były podejmowane w przeszłości, np. przez zawiązywanie międzygminnych porozumień. Okazało się to jednak niezgodne z prawem. Nie zniechęciło to jednak samorządowców. Najnowszy sposób to przejęcie symbolicznej części udziałów w spółce komunalnej należącej do innej gminy, co miałoby dać podstawy prawne do zastosowania procedury in-house. Jak wynika z niedawnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, to jednak za mało, by mówić o spełnieniu ustawowych przesłanek.
Symboliczne udziały
Wyrok dotyczy zamówienia z wolnej ręki na odbiór i zagospodarowanie odpadów udzielonego Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych (PUK) w Chojnie przez dwie gminy: samo Chojno oraz gminę Widuchowa. Pierwsza z nich posiadała 100 proc. z 8,8 tys. udziałów wskazanej spółki. Radni podjęli jednak uchwałę, w której wyrazili zgodę na zbycie 50 udziałów sąsiadującej gminie Widuchowa. Ta ostatecznie zdecydowała się nabyć 22 udziały, czyli (0,25 proc.). Jako współwłaściciel PUK Chojna uznała, że może skorzystać z trybu zamówienia in-house i udzielić go z wolnej ręki.
Nadużywanie trybu in-house może zakłócać konkurencję i doprowadzić do monopolizacji rynku przez komunalne firmy
Odwołanie od tej decyzji złożyły dwie firmy zajmujące się odbiorem odpadów na tym terenie. Podkreśliły w nim, że niezbędnym warunkiem do udzielenia zamówienia in-house jest sprawowanie kontroli nad spółką komunalną i wywieranie na nią dominującego wpływu.
– Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przepisy unijne, a w ślad za nimi krajowe wyraźnie mówią o konieczności wspólnego „sprawowania kontroli”. Chodzi zatem o wprowadzenie do umowy wspólników takich mechanizmów, które pozwalają wspólnikowi mniejszościowemu przynajmniej na realne uczestniczenie w życiu spółki i wpływ na podejmowane decyzje. Samo uczestnictwo kapitałowe, szczególnie gdy jest wyłącznie symbolicznie – jak w tym przypadku – nie wystarczy. Chodzi o przeciwdziałanie nadużywaniu instytucji zamówień in-house, a nie o jej wyeliminowanie – argumentuje dr Wojciech Hartung, adwokat z kancelarii Domański, Zakrzewski, Palinka, która reprezentowała odwołującą się spółkę ATF w tym postępowaniu.
Brak kontroli
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzut odwołujących się firm. W swym wyroku podkreśliła, że to po stronie zamawiającego leżał obowiązek wyczerpującego i wszechstronnego przedstawienia okoliczności prawnych i faktycznych, które uzasadniałyby zastosowanie wybranego trybu. Jej zdaniem gmina Widuchowa zadaniu temu nie sprostała. Nie ma jeszcze uzasadnienia do tego wyroku, ale znamy argumenty, które wskazano w ustnych motywach.
Śmieci mają trafiać do portów, a nie do morza
Śmieci mają trafiać do portów, a nie do morza

Zobacz również
– Zamawiający nie wykazali, że sprawują nad PUK Chojna kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, m.in. że mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne i istotne decyzje w PUK Chojna. Z treści uzasadnienia nie wynika, w jaki konkretnie sposób kontrola ta jest sprawowana, a w szczególności nie zostało wyjaśnione, czy i jak gmina Widuchowa posiadająca 22 udziały w spółce faktycznie sprawuje kontrolę i może wywierać dominujący wpływ na jej działania – relacjonuje Katarzyna Prowadzisz, rzecznik prasowy KIO.
Gdyby sposób zastosowany w opisywanej sprawie okazał się zgodny z prawem, to prawdopodobnie zaczęłoby go stosować wiele innych gmin. Wystarczyłoby nabyć marginalną liczbę udziałów w spółce komunalnej i miałaby ona zagwarantowane zlecenia bez przetargów. Firmy prywatne musiałyby zaś zwijać swój biznes.
To nie pierwsza próba rozszerzenia zamówień in-house udzielanych spółce komunalnej jednej gminy na tereny z nią sąsiadujące. Już w 2017 r. takie działania podjęła gmina Ryglice. Mechanizm był jednak inny. Wspomniana gmina zawarła porozumienie z Tarnowem, na mocy którego przekazała mu zadania własne związane z gospodarką odpadami. Tarnów zlecił zaś z wolnej ręki wywóz odpadów z Ryglic należącemu do siebie Miejskiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. KIO uznała wówczas, że również nie było podstaw prawnych do zastosowania procedury in-house (sygn. akt KIO 2567/17).
Bez podwykonawców
W sprawie dotyczącej zamówienia dla PUK Chojna pojawiły się też inne ważne systemowo kwestie. Jedna z nich dotyczy podwykonawstwa. Spółka komunalna nie ma instalacji do przetwarzania odpadów i zamierzała to zadanie powierzyć podwykonawcy. Tymczasem tak Chojno, jak i Widuchowa chciały zlecić zamówienie in-house nie tylko na odbiór, ale i na zagospodarowanie śmieci. W praktyce więc spółka komunalna miałaby kontrakt na całość zamówienia zawarty bez przetargu, choć przetwarzanie odpadów zlecałaby innej firmie. W swym odwołaniu spółka ATF podkreśliła, że chodzi tak naprawdę o dwie oddzielne usługi: odbiór i zagospodarowanie, przy czym tej drugiej PUK Chojna sama nie świadczy.
– To kolejna sytuacja, która obrazuje całkowite niezrozumienie instrumentu zamówień in-house. Otóż powinien on polegać na tym, aby podmiot, któremu zlecamy realizację określonego zadania (najczęściej usługi), był równocześnie tym, który je wykona. Nie chodzi zatem o to, abyśmy tworzyli kolejne byty, które mają zajmować się pośredniczeniem w zlecaniu zamówień, ale o takie podmioty, które realnie mają doświadczanie, odpowiednie zaplecze techniczne i finansowe do jego wykonania. To jest tym bardziej istotne, że podmiot in-house nie zawsze wybiera swego podwykonawcę w trybie konkurencyjnym – tłumaczy dr Wojciech Hartung, powołując się na art. 214 ust. 9 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). Przepis ten stanowi, że spółka komunalna nie może powierzyć wykonania podwykonawcy tej części zamówienia, która dotyczy jego głównego przedmiotu. Powinna ją zrealizować własnymi środkami. KIO zgodziła się z tą argumentacją.
– Izba uznała, iż wykładnia celowościowa art. 214 ust. 9 ustawy p.z.p. prowadzi do wniosku, iż zamówienia w trybie in-house można udzielić tylko takiemu wykonawcy, który jest zdolny do jego realizacji, a w okolicznościach tej sprawy wprost zostało przyznane, iż spółka PUK Chojna zamierza zlecić innemu wykonawcy (prowadzi już postępowanie) świadczenie głównego przedmiotu zamówienia, tj. usług zagospodarowania odpadów – wyjaśnia motywy rozstrzygnięcia Katarzyna Prowadzisz.
W wyroku zakwestionowano również spełnienie innej przesłanki warunkującej możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z nią ponad 90 proc. działalności spółki komunalnej musi być realizowane na rzecz gminy (mniej niż 10 proc. usług może być świadczonych komercyjnie). Należy to wyliczyć na podstawie średniego przychodu osiągniętego w poprzednich trzech latach. Tylko wtedy, gdy spółka komunalna zaczyna swą działalność lub też przeszła reorganizację, można się oprzeć na prognozach handlowych. W tej sprawie odwołano się właśnie do nich. Zdaniem KIO zamawiający nie wykazali jednak, dlaczego nie mogą się oprzeć na danych historycznych, co było ich obowiązkiem. Sama ocena prognozy handlowej też nie była możliwa, bo utajniono ją w całości, uznając za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Tylko po spełnieniu wszystkich przesłanek...

orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 731/21 oraz KIO 747/21 (sprawy połączone). www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia