Mimo że nowe przepisy obowiązują już od czterech miesięcy, zamawiający mają z nimi sporo kłopotów. Sprawiają je nawet pozornie proste czynności, zwłaszcza wykonywane elektronicznie. Także biurokracja, której miało być mniej, a jest bardzo dużo.
Na początku obowiązywania nowych regulacji chodzi zazwyczaj nie tyle o to, że przepisy są skomplikowane, ile o sam sposób wprowadzania ustawy czy po prostu nieznajomość podstawowych procedur. I tak jest w przypadku jednostek samorządu, mimo że od uchwalenia do wejścia w życie nowego prawa zamówień publicznych minęło półtora roku.
• Brakuje wiedzy
– Największym problemem jest to, że przepisy są nowe – nie ma wątpliwości Artur Wawryło prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych. Tłumaczy też, skąd to się bierze. – Jest zbyt mało szkoleń prowadzonych przez Urząd Zamówień Publicznych dla urzędników, a wykonawcy mogą liczyć wyłącznie na płatne kursy. Poza tym z powodu pandemii zajęcia prowadzone są wyłącznie online, co obniża ich jakość – mówi ekspert. To jeszcze nie wszystko. Tymoteusz Płonka, radca prawny z Kancelarii Radców Prawnych Zygmunt Jerzmanowski i Wspólnicy, zwraca uwagę, że brakuje obiecywanych przez UZP wyjaśnień do nowej ustawy, na stronie internetowej urzędu pojawiły się tylko nieliczne.
Z naszych informacji wynika jednak, że urzędnicy zajmujący się bezpośrednio organizacją postępowań, zwłaszcza w mniejszych jednostkach, czekają przede wszystkim na szablony, czyli wzorce, w które po prostu można wpisać najczęściej występujące postępowania i dzięki temu szybo uporać z procedurą. – Potrzebne są standardy dla specyfikacji warunków zamówienia, różnych pism, dokumentów niezbędnych do postępowania odwoławczego – przyznaje Artur Wawryło. Dodaje, że przy starej ustawie sprawdzały się one wyśmienicie i większości urzędników ułatwiały pracę lepiej niż najdokładniejszy komentarz do przepisów. Dziś samorządy starają się dostosowywać stare dokumenty do nowych regulacji, ściągają rozwiązania od siebie nawzajem i powielają błędy. – A potem nie wiadomo, unieważniać umowę czy brnąć w nią dalej. Bo z tuningowania starych specyfikacji nic dobrego nie wynika – dodaje ekspert.
Według Marka Wójcika ze Związku Miast Polskich błędem było bardzo późne wydanie rozporządzeń do ustawy, co utrudniło zapoznanie się z nimi i stosowanie ich zwłaszcza w sytuacji, gdy stresem była też obowiązkowa elektronizacja postępowań. – Zamawiający mieli, a niektórzy wciąż mają, masę problemów z podpisywaniem dokumentów w sieci – przyznaje Tymoteusz Płonka. – Podpis elektroniczny, digitalizacja, cyfrowe dokumenty to pojęcia, z którymi pracownicy musieli się zapoznać, a dodatkowo nauczyć, jak zrobić skan, jak spakować dokument, aby właściwie go podpisać. Wszystko to są niby drobiazgi, ale przysparzające bieżących problemów, bo rzutują na poprawność ofert – tłumaczy prawnik. Dlatego mniejsi zamawiający, którzy nie mają wyspecjalizowanych służb, np. w małych spółkach komunalnych, zlecają pierwsze przetargi fachowcom. – Ale jak już się nauczą, to widzą dobre strony elektronicznego systemu. Bo nie trzeba choćby fizycznie wysyłać pism czy czekać, aż przyjdą tradycyjną pocztą – mówi Płonka.
Słabym punktem była też funkcjonalność rządowego, wciąż niepełnego systemu e-zamówienia. Samorządy decydowały się więc na zakup profesjonalnych systemów, z których można korzystać, wprowadzając przetargi do elektronicznej bazy. Ich koszt nie jest dzisiaj już bardzo wysoki. Według Tymoteusza Płonki rozwiązania komercyjne mają więcej funkcjonalności, pozwalają też na archiwizację dokumentów, które muszą być przechowywane.
• Tryb bardzo podstawowy
Zgodnie z założeniami podział trybu podstawowego na trzy ‒ jeden bez negocjacji i kolejne z negocjacjami bądź możliwością ich przeprowadzenia (art. 275 ustawy z 11 września 2019 r. ‒ Prawo zamówień publicznych; Dz.U. poz. 2019; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 464; dalej p.z.p.) – miał usprawnić postępowania, spowodować, że będą bardziej elastyczne niż przetarg nieograniczony, z mniejszymi formalnościami. Problem w tym, że zamawiający bardzo rzadko korzystają z opcji z negocjacjami. Prawie wszyscy decydują się na prosty przetarg. Z pozoru bardziej atrakcyjne warianty nie cieszą się powodzeniem, bo według zamawiających – jak wskazuje Tymoteusz Płonka – komplikują i przedłużają postępowanie. Ekspert dodaje, że podejście organizujących postępowania jest pragmatyczne – chcą jak najszybciej udzielić zamówienia, a do tego prosty przetarg jest najlepszy. Podobnie było z pozacenowymi kryteriami pod rządami starej ustawy.
Przyczynę tego stanu rzeczy próbuje wytłumaczyć Konrad Różowicz, szef zespołu zamówień publicznych w kancelarii Dr Krystian Ziemski & Partners. – Spotkałem się z postępowaniami dopuszczającymi możliwość negocjacji, czyli wariantem drugim trybu podstawowego. Ale wtedy od razu pojawiły się problemy, np. związane z tym, kiedy należy doprecyzować specyfikację, a kiedy od niej odstąpić – wyjaśnia prawnik. Dodaje, że zamawiający zastanawiają się, czy ta swoboda nie jest pozorna i w razie kontroli nie obróci się przeciwko nim. Obawiają się też tej regulacji pod kątem zgodności z przepisami o finansach publicznych.
• Dla kogo aktualizacja
Zgodnie z art. 23 p.z.p zamawiający – nie później niż 30 dni od dnia przyjęcia budżetu – jest zobowiązany opublikować w Biuletynie Zamówień Publicznych plan postępowań o udzielenie zamówień i na bieżąco go aktualizować. Miało to pomóc wykonawcom w znajdowaniu przetargów i przygotowywaniu się do nich, ale, jak mówią eksperci, wykonawcy niespecjalnie z tego korzystają. – Trudno się dziwić, bo do niedawna wyszukiwarka w BZP nie znajdowała planów – mówi Artur Wawryło. I uważa, że to kolejny element biurokratyzacji zamówień, raczej zbędny, dodający tylko pracy samorządom.
Kolejny kłopot jest związany z tym, że zamawiający bywają zapominalscy. – Nie pamiętają, że mają dokumentacje projektowe przygotowane jeszcze pod rządami starej ustawy. Głównie chodzi o dopiski „lub równoważne” przy nazwach własnych. Nie ma przy nich kryteriów oceny równoważności wymaganych nowym p.z.p. w art. 99 ust. 6 – mówi Wawryło. Dodaje, że tworzący specyfikację muszą pamiętać, że takie dokumenty wymagają aktualizacji. I uwzględnienia nowych obowiązków w specyfikacji warunków zamówienia.
• Kłopotliwa niekaralność
Kolejny biurokratyczny wymóg dotyczy oświadczenia o bezstronności (braku konfliktu interesów). Ponieważ urzędy dopytywały, kto ma składać te oświadczenia, w końcu kwietnia UZP wydał opinię na ten temat. Oświadczenie musi złożyć m.in. osoba udzielającą zamówienia, czyli kierownik zamawiającego lub jego pełnomocnik. I to nawet wtedy, jeśli żadnych innych czynności w postępowaniu nie dokonuje.
Kolejny problem dotyczy oświadczenia wydawanego trybie art. 56 ust. 3 p.z.p., potwierdzającego, że wymienione tam osoby zajmujące się zamówieniem nie zostały skazane prawomocnym wyrokiem za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia. – Przepis jest tak sformułowany, jakby każdorazowo przed przystąpieniem do wykonywania jakichkolwiek czynności związanych z przetargami trzeba było takie oświadczenie składać i to pod rygorem odpowiedzialności karnej – mówi Artur Wawryło. Część osób chciałaby składać jedno oświadczenie przy pierwszym postępowaniu, zobowiązując się do składania oświadczenia korygującego w przypadku zmian stanu faktycznego i tylko gdyby się coś zmieniło, informować o tym odrębnym oświadczeniem, powstrzymując się od wykonywania czynności. Ustawa wymaga jednak odrębnych oświadczeń do każdego postępowania. – To nowy formalizm. Chyba zbędny – mówi prawnik.
• Tykająca bomba waloryzacji
– To, z czym samorządy muszą się mierzyć już dzisiaj przy przygotowaniu przetargów, to waloryzacja zamówień trwających dłużej niż rok. Brak jest jeszcze praktyki, jak to ma funkcjonować – mówi Tymoteusz Płonka. Wyjaśnia, że łatwo napisać ogólną klauzulę, że w przypadku wzrostu wynagrodzenia minimalnego odpowiednio wzrośnie wynagrodzenie dla wykonawcy. – Tylko nie wiadomo, w jaki sposób ma się to przełożyć np. przy cenach ryczałtowych – dodaje prawnik i podaje przykład kontraktu budowlanego, który opiewa na milion złotych, w którym wykonawca nie podaje, ilu i ile zarabiających pracowników przy nim zatrudni. – Przesłanka do zmiany wynagrodzenia z pewnością będzie, ale ustalenie, o ile na pewno sprawi trudność. Będzie to wymagało bardzo dokładnego wykazania kosztów przez wykonawcę. Jednostki samorządu nie mogą się bowiem beztrosko zgodzić na np. 15-proc. podwyżkę. Muszą mieć dowody w ręku, bo obowiązują przecież przepisy o finansach publicznych – wyjaśnia Tymoteusz Płonka. Według niego tego typu sprawy za chwilę wybuchną ze wzmożoną siłą. – Łatwo coś się zapisuje na papierze, z realizacją jest gorzej – dodaje. Mówi też, że prościej jest ocenić wpływ wzrostu wynagrodzeń przy typowych zamówieniach, np. usługach sprzątania czy ochrony, gdzie koszt pracy jest dominujący, a trudniej, gdy chodzi o sytuację np. dowozu dzieci do szkół. – To będzie wymagało poważnego przemyślenia – uważa ekspert.
Z kolei Konrad Różowicz mówi, że zamawiający często w ogóle o klauzulach dotyczących waloryzacji zapominają. Według niego jest obawa, że te regulacje nie będą działać tak, jak powinny, np. zamawiający ustalą, że waloryzacja nie jest obowiązkiem, a możliwością, albo przyjmą jej maksymalną wysokość procentowo. Tymczasem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jeszcze w tym zakresie nie ma, w I kwartale izba rozpatrywała przede wszystkim problemy powstałe pod rządami starej ustawy.
