Klauzule waloryzacyjne, oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz stosowanie trybu podstawowego z możliwością negocjacji to zapisy stwarzające wiele problemów. Jak można sobie z nimi poradzić?
• Gwarancja zmiany cen
Nowa ustawa z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 r.; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 464; dalej: p.z.p.) nakłada na zamawiających obowiązek sformułowania postanowień dotyczących zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku udzielania zamówienia na usługę lub robotę budowlaną na co najmniej 12 miesięcy (art. 439 ust. 1 p.z.p.). Wykonawcy nierzadko tworzą klauzule w sposób fakultatywny, czyli pozwalając na zmianę wynagrodzenia, ale go nie gwarantując. Działanie takie jest ryzykowne, jeżeli uwzględni się dotychczasowe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażane na temat tzw. małych klauzul waloryzacyjnych, czyli dotyczących modyfikacji wynagrodzenia (m.in. ze względu na zmianę wysokości opodatkowania VAT czy zmianę wysokości minimalnego wynagrodzenia). Izba w dotychczas wydanych orzeczeniach wprost wskazuje, że tzw. małe klauzule waloryzacyjne muszą dawać wykonawcom gwarancję zmiany wynagrodzenia przy pojawieniu się określonych przesłanek. Mając na względzie, że przepisy ich dotyczące są tak samo skonstruowane, jak te regulujących nowe, tzw. duże klauzule waloryzacyjne, dotychczasowe stanowiska KIO należy uznać za aktualne przy konstruowaniu postanowień kontraktowych na podstawie art. 439 ust. 2 p.z.p.
Praktyka pokazuje również, że niektórzy zamawiający formułują klauzule waloryzacyjne, nie konkretyzując, które koszty lub materiały są istotne dla ustalenia zmiany cen. Takie rozwiązanie stwarza trudności w ustaleniu, czy określony przez zamawiającego „poziom zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia” dotyczy łącznego wzrostu wszystkich cen lub kosztów, czy tylko tych, które będą niezbędne do poniesienia wynagrodzenia po złożeniu wniosku o jego waloryzację. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, w której zamawiający nie dysponuje kosztorysem sporządzonym przez wykonawcę na etapie ubiegania się o zamówienie, np. w przypadku nabywania usług.
☛ Wskazówka: Kategorie kosztowe, które aktualizują waloryzację, powinny być uszczegółowione w dokumentach zamówienia. Nie jest jednak konieczne, by tzw. duża klauzula waloryzacyjna dotyczyła wszystkich kosztów. Mogą zostać one wybrane przez zamawiającego.
• Negocjacje a obawa o finanse
Na zamawiających, którzy rozważają zastosowanie wariantu trybu podstawowego z możliwością negocjacji, p.z.p. nie nakłada obowiązku ustanowienia w specyfikacji warunków zamówienia kryteriów, jakimi będą się kierować, podejmując pertraktacje bądź odstępując od nich. Wątpliwości samorządów budzi m.in., czy taka decyzja nie będzie kwestionowana jako potencjalnie wywołująca niekorzystny wpływ na wydatkowanie środków publicznych. Może to skłaniać do ustanowienia w specyfikacji katalogu przesłanek, w których negocjacje zostaną (ewentualnie nie zostaną) przeprowadzone. Stan niepewności skłania wykonawców do złożenia możliwie najlepszych ofert już na początkowym etapie. Ponadto trudno jest ustalić, jakie kryteria byłyby właściwe, skoro nawet otrzymanie jednej oferty, np. w sytuacji gdy jej wartość przewyższa kwotę, jaką dysponuje zamawiający, nie wyklucza sukcesu w negocjacjach, tj. zaoferowania w ramach oferty dodatkowej, niższej ceny.
☛ Wskazówka: Korzyści z zastosowania wariantu z możliwością negocjacji mogą przeważyć nad obawami co do jego zastosowania. Niepewność, czy zamawiający skorzysta z tej opcji, skłania bowiem wykonawców do złożenia możliwie najlepszych ofert już na początkowym etapie. Ponadto nawet w przypadku pojedynczej oferty możliwe jest obniżenie ceny, jeżeli przekracza ona poziom ustalony przez zamawiającego.
• Oświadczenia wspólników
Zgodnie z art. 117 ust. 4 p.z.p. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie wskazujące, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Ma ono służyć weryfikacji tego, czy przyjęty rozkład obowiązków jest zgodny z przepisem, według którego elementy zamówienia wymagające określonego wykształcenia albo uprawnień musi realizować wykonawca dysponujący tymi uprawnieniami (jednocześnie nie jest konieczne, by pozostali wykonawcy mieli takie uprawnienia).
Oznacza to, że wszyscy wspólnicy powinni oświadczenia złożyć. Należy w nich wskazać poszczególne osoby jako podmioty realizujące określone usługi, dostawy czy roboty budowlane. Co oczywiste, nie każdy wspólnik spółki cywilnej musi mieć takie same uprawnienia, wykształcenie czy kwalifikacje zawodowe.
☛ Wskazówka: Wspólnicy spółki cywilnej niejednokrotnie będą wykazywać, że doświadczenia potrzebne do wykonania danej usługi posiadają łącznie (realizując uprzednio określone zadania jako spółka). W takiej sytuacji nie ma przeszkód, aby w oświadczeniu wskazać, że wszyscy łącznie będą realizować dane usługi, roboty lub dostawy, zapewniając tym samym realne wykonanie określonych elementów zamówienia przez podmiot dysponujący wymaganym potencjałem.
Kornard Różowicz, radca prawny w kancelarii Dr Krystian Ziemski & Partners
