W sprawach dotyczących zatrudnienia osoby powoływanej przez premiera do pełnienia obowiązków wójta stosuje się ustawę o pracownikach samorządowych. Tak uważa MSWiA, problem w tym, że przepisy na ten temat milczą.
Ustawa o samorządzie gminnym w zakresie uregulowania statusu p.o. wójta czy komisarza jest dziurawa jak sito. Problem sygnalizowany jest od lat, ale odżywa jedynie wówczas, gdy takie osoby są wyznaczane przez premiera. Tak jest i tym razem – za sprawą rezygnacji z mandatu przez wieloletniego prezydenta Rzeszowa Tadeusza Ferenca. Od 25 lutego 2021 r. obowiązki włodarza pełni tu wyznaczony przez premiera Marek Bajdak. Jak pisaliśmy w tekście „Pracownik wojewody nie może być włodarzem” w dodatku Samorząd i Administracja nr 42 z 3 marca br., wyznaczenie byłego pracownika urzędu wojewody na stanowisko p.o. włodarza odbyło się zgodnie z prawem. Pojawił się jednak kolejny problem – jaki jest status prawny takiej osoby, a co za tym idzie – kto określa i wypłaca jej pensję? Co z zastępcami takiej osoby? Przepisy na ten temat milczą.
Zbyt wiele niewiadomych
– W samej tylko ustawie o samorządzie gminnym stworzono sukcesywnie aż kilka regulacji, w których w określonych sytuacjach prezes Rady Ministrów może powierzyć wskazanej przez siebie osobie pełnienie i wykonywanie funkcji wójta. W literaturze od dawna podnosi się, że są to przepisy niskiej jakości, ale widać pasują każdej ekipie rządzącej – mówi dr Stefan Płażek z Katedry Prawa Samorządowego UJ. Według niego w zakresie p.o. włodarza od dawna niezbędna jest interwencja legislacyjna, bo dziś z przepisów nie wynika, czy osoba ta musi mieć jakiekolwiek kwalifikacje do pełnienia funkcji, jakie są kryteria jej wyłaniania, kto jest jej pracodawcą i na jakiej podstawie. – Nie wiemy, kto ma wobec niej wykonywać czynności pracodawcze z zakresu prawa pracy, kto ma jej płacić wynagrodzenie, a także kto ma je ustalać. Nie wiemy też, czy p.o. może robić dokładnie wszystko to, co wójt, czy też niektóre kompetencje jej nie przysługują. Wszystkie te kwestie są narzucane dyktatem strony rządowej z pogwałceniem samorządności gminy – dodaje ekspert.
O wyjaśnienie tej kwestii poprosiliśmy MSWiA. Zapytaliśmy resort, czy p.o. wójta (burmistrza, prezydenta miasta) ma status pracownika samorządowego oraz kto ustala i wypłaca mu wynagrodzenie. Odpowiedź resortu jest jasna i wskazuje, że do wyznaczonej przez premiera osoby w sprawach pracowniczych stosuje się przepisy ustawy o pracownikach samorządowych. [stanowisko] – Jest ono odzwierciedleniem wieloletniej praktyki, która nie była nigdy przedmiotem oceny sądów. Nie znajduje też oparcia w przepisach, a nadto jest wewnętrznie sprzeczna – ocenia Mirosław Rymer, radca prawny w Kancelarii Płaza & Głąb, starszy inspektor wojewódzki w wydziale nadzoru prawnego Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego.
Stanowisko MSWiA z 8 marca 2021 r. dla DGP
Wyjaśniamy, że pracodawcą osoby pełniącej funkcję wójta/burmistrza/prezydenta miasta jest urząd danej jednostki samorządu terytorialnego. Natomiast w obszarze stosunku pracy takiej osoby zastosowanie mają odpowiednie przepisy o pracownikach samorządowych, dotyczące wójta/burmistrza/prezydenta miasta. Wynagrodzenie osoby pełniącej funkcję organu wykonawczego w gminie, którą wyznaczył premier, ustala Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji, na podstawie stosownego upoważnienia udzielonego mu przez Prezesa Rady Ministrów. Wynagrodzenie wypłaca urząd gminy/miasta w wysokości odpowiadającej wynagrodzeniu wójta/burmistrza/prezydenta.
Nie wybór i nie powołanie
– Podstawę do nawiązania publicznoprawnego stosunku pełnienia funkcji z osobą wyznaczoną przez premiera i upoważniającą do wykonywania przez nią zadań i kompetencji wójta jako organu wykonawczego gminy stanowi art. 28f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 713; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 1378) – wyjaśnia dr Sławomir Gajewski, adiunkt w Katedrze Prawa Administracyjnego Europejskiej Wyższej Szkoły Prawa i Administracji. Według niego nie można jednak przyjąć, że z chwilą wyznaczenia między tą osobą a urzędem gminy nawiązuje się stosunek pracy i tym samym staje się ona pracownikiem samorządowym. Wtóruje mu Mateusz Karciarz, prawnik w Kancelarii Radców Prawnych Zygmunt Jerzmanowski i Wspólnicy sp.k. w Poznaniu. W jego ocenie osoba wyznaczona na p.o. włodarza w trybie art. 28f, choć jest zatrudniona przez urząd gminy, to nie jest pracownikiem samorządowym.
Zdaniem prawników nie da się wobec takiej osoby zastosować regulacji zawartych w ustawie z 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1282, dalej: u.p.s.) odnoszących się do włodarza. – Nie ma podstaw, by stosować wobec osoby wyznaczonej na podstawie art. 28f ust. 1 u.s.g. u.p.s. o zatrudnieniu wójta, który jest pracownikiem samorządowym zatrudnianym z wyboru na podstawie przepisu, który to wprost przewiduje – uważa Sławomir Gajewski. Podkreśla, że tryb i podstawa powierzenia tej osobie obowiązków, a także jej usytuowanie ustrojowe, jest bowiem istotnie inne niż w przypadku włodarza. Mirosław Rymer zawraca z kolei uwagę, że zgodnie z art. 4 ust. 1 u.p.s. pracownicy samorządowi zatrudniani są na podstawie wyboru – wójt (burmistrz, prezydent miasta), powołania – zastępca wójta (burmistrza, prezydenta miasta), skarbnik gminy, skarbnik powiatu, skarbnik województwa oraz na podstawie umowy o pracę – pozostali pracownicy. – Oczywistym jest, że osoba wyznaczona do pełnienia funkcji wójta nie jest zatrudniona na podstawie wyboru – twierdzi Mirosław Rymer. I dodaje, że wyznaczenie można by uznać za formę powołania, jednakże katalog pracowników zatrudnionych na podstawie powołania jest katalogiem zamkniętym.
Umowa na zastępstwo?
Jeżeli u.p.s. nie przewiduje w przypadku p.o. włodarza zatrudnienia na podstawie mianowania, to zostaje tylko umowa o pracę. Zdaniem Mirosława Rymera z uwagi na fakt, iż osoba taka pełni funkcję wójta do czasu objęcia obowiązków przez nowo wybranego włodarza, to najwłaściwsza byłaby umowa o pracę na zastępstwo. Kto z p.o. włodarza powinien ją zawrzeć? Z art. 8 ust. 1 i 2 u.p.s. wynika, że pracodawcą wójta jest urząd gminy, zaś czynności z zakresu prawa pracy wobec niego wykonuje przewodniczący rady gminy, pozostałe zaś wyznaczona przez wójta osoba zastępująca lub sekretarz gminy, z tym że wynagrodzenie wójta ustala rada gminy, w drodze uchwały. Z regulacji tej wynika zatem, że umowę o pracę z p.o. włodarza powinien zawrzeć przewodniczący rady gminy.
W tym miejscu dochodzimy do kolejnego problemu, a mianowicie, kto określa wynagrodzenie dla włodarza. Z cytowanego art. 8 ust. 2 u.p.s. wynika, że robi to rada w drodze uchwały. MSWiA twierdzi zaś w stanowisku, że wysokość pensji określa minister resortu. I znów jest to raczej efekt utartej praktyki niż konkretnych wymogów ustawowych. Co więcej, według niektórych ekspertów jest to sprzeczne z art. 8 ust. 2 u.p.s. – Brak jest jakiejkolwiek podstawy do określenia przez premiera wynagrodzenia p.o. włodarza, dlatego nie może on do tej czynności upoważnić ministra spraw wewnętrznych i administracji – stwierdza Mirosław Rymer. I dodaje, że art. 28 f ust. 1 u.s.g. zawiera upoważnienie dla premiera jedynie do wyznaczenia osoby pełniącej funkcję wójta w przypadku wygaśnięcia mandatu wójta przed upływem kadencji. – Jeśli zgodzić się z MSWiA, iż pracodawcą osoby wyznaczonej na funkcję wójta/burmistrza/prezydenta miasta jest urząd, a w obszarze stosunku pracy takiej osoby zastosowanie mają odpowiednie przepisy o pracownikach samorządowych dotyczące włodarza, to jedynym organem uprawnionym do ustalenia wynagrodzenia osobie wyznaczonej jest – zgodnie z art. 8 ust. 2 u.p.s. – rada gminy czy miasta – twierdzi ekspert. Podobnie uważa Mateusz Karciarz. Według niego wynagrodzenie p.o. włodarzowi jest wypłacane przez gminę, dlatego uprawnionym podmiotem do ustalania jego wysokości jest rada gminy (analogicznie jak w stosunku do wójta).
Czy zatem rada gminy może obniżyć pensję p.o. włodarza ustaloną przez premiera? Zdaniem Łukasza Mackiewicza, radcy prawnego z kancelarii Mackiewicz Radcowie Prawni w Gdańsku, jak najbardziej. – Radzie gminy przysługuje uprawnienie do zmiany wynagrodzenia p.o. włodarza, ponieważ posiada ona tożsame uprawnienie w stosunku do wójta, burmistrza czy prezydenta na podstawie przepisów u.p.s. – twierdzi prawnik. Przyznaje, że kompetencja do tej zmiany nie została wprawdzie wprost przewidziana, ale jednak przyjmuje się, iż przepisy ustawy znajdują do takiej osoby zastosowanie. – Jeżeli rada gminy ma możliwość obniżenia wynagrodzenia wójtowi, to trudno, aby nie miała uprawnienia do obniżenia pensji p.o. wójta, skoro przepisy w tym zakresie nie przewidują odmiennej regulacji – mówi mec. Mackiewicz.
Na jeszcze inne komplikacje wskazuje mec. Mirosław Rymer. Jego zdaniem nie jest pewne, czy osoba wyznaczona na stanowisko wójta może tak jak on powołać zastępców. Kierując się stanowiskiem MSWiA, należałoby uznać, że tak. Jednak z uwagi na niejednoznaczny status p.o. włodarza takie sytuacje się praktycznie nie zdarzają.
