Subskrybuj nas na Youtube
Zamawiający coraz rzadziej występują o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed rozpoznaniem odwołania. Gdy już to robią, zazwyczaj nie mają wystarczających argumentów.
/>
Jak wynika z opublikowanego właśnie sprawozdania Krajowej Izby Odwoławczej, w 2015 r. zamawiający złożyli tylko 40 wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed rozstrzygnięciem odwołania. To wyjątkowo mało, zważywszy na 2877 odwołań. Liczba takich wniosków maleje od kilku lat. W 2009 r. było ich 124 na 1985 wniesionych odwołań.
Dlaczego urzędnicy coraz rzadziej sięgają po ten instrument?
– Powodów może być kilka. Jednym z nich jest na pewno szybkość postępowań odwoławczych. Wyroki są wydawane przeciętnie w ciągu 14 dni. Termin na rozpoznanie wniosku o uchylenie zakazu to pięć dni. W praktyce więc zamawiający zazwyczaj może zyskać nie więcej niż kilka dni – zauważa Artur Wawryło, ekspert Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.
Warunki trudne do spełnienia
Innym powodem może być to, że trudno jest wykazać spełnienie przesłanek pozwalających na uchylenie zakazu. W minionym roku tylko 17 proc. wniosków okazało się skutecznych.
– Jak pokazuje praktyka, wnioski o uchylenie zakazu dotyczą w ostatnim czasie głównie postępowań o świadczenie usług porządkowych. I tu dotykamy istoty problemu. Warunkiem uchylenia zakazu jest wykazanie negatywnych skutków dla interesu publicznego, i to przewyższającego korzyści dla ochrony innych interesów, np. interesu wykonawców. Przypadki, gdy przesłanka ta jest spełniona, są bardzo rzadkie – zauważa Rafał Kasterski, radca prawny z kancelarii Kasterski i Wspólnicy. – Jak wynika z opublikowanych orzeczeń KIO, w tym roku tylko raz izba uznała za zasadne wyrażenie zgody na uchylenie zakazu, i to w szczególnej sytuacji, gdy w związku z zapytaniem do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i koniecznością odroczenia rozprawy zamawiający wykazał, że nie ma możliwości odpowiedniej ochrony niszczejącego zasobu archiwalnego – wskazuje prawnik.
Niewykluczone również, że urzędnicy biorą pod uwagę możliwe komplikacje, jeśli okaże się, iż KIO uwzględni zarzuty podniesione w odwołaniu, a umowa będzie już zawarta. – Uchylenie zakazu zawarcia umowy nie wstrzymuje samego orzeczenia. Jeśli rację ma wykonawca, to wówczas KIO orzeka o naruszeniu ustawy – wyjaśnia Artur Wawryło. Takie orzeczenie daje przedsiębiorcy możliwość ubiegania się o odszkodowanie.
W publicznym interesie
Zakaz zawierania umów przed rozstrzygnięciem odwołania służy zabezpieczeniu interesu wykonawcy. Bez niego zamawiający, nie czekając na wyrok, zawieraliby umowę, a przedsiębiorcy zostawaliby z niczym. Co najwyżej mogliby się domagać odszkodowania za utracone korzyści. A to w polskich realiach jest szalenie skomplikowane i czasochłonne. Stąd właśnie zakaz sformułowany w art. 183 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.; dalej: p.z.p.). Zgodnie z nim „w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze”.
Życie niesie jednak ze sobą sytuacje, gdy zawarcie umowy jest niezbędne, nawet kosztem interesu wykonawcy, którego racje nie zostały jeszcze zbadane. Dlatego też ust. 2 umożliwia zamawiającym składanie wniosków o uchylenie zakazu.
– Jest to dopuszczalne, jeżeli niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego (w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego. Sytuacja, w której występuje potrzeba uchylenia zakazu zawarcia umowy, jest dość szczególna. Chodzi o przypadek, gdy dopiero w chwili złożenia odwołania ujawnia się interes publiczny w niezwłocznym zawarciu umowy, i to od razu umowy docelowej – wyjaśnia Rafał Kasterski. Zamawiający musi więc wykazać, że brak umowy zagraża interesowi publicznemu. Częstym błędem popełnianym przez zamawiających jest utożsamianie interesu własnego z interesem publicznym.
Oceniając spełnianie tej przesłanki, KIO odwołuje się do uchwały Trybunału Konstytucyjnego z 12 marca 1997 r. (sygn. akt W 8/96), zgodnie z którą interes publiczny stanowią korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego.
Przykładowo za spełnienie tej przesłanki KIO uznaje groźbę utraty dofinansowania z funduszy europejskich, ale tylko wtedy, jeśli zamówienie realizowane z ich udziałem służy wskazanemu wyżej interesowi publicznemu. Oceniając to, izba bada również postępowanie zamawiającego, czy ogłosił on przetarg z wystarczającym wyprzedzeniem, przewidując możliwość składania odwołań przez wykonawców. W nadzwyczajnych sytuacjach, nawet gdy opóźnienia wynikają ewidentnie z błędów zamawiającego, może jednak przeważyć interes publiczny (patrz ramka obok: postanowienie z 7 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO/W 4-15).
Szybko i bez kosztów
Aby rozstrzygnięcia w sprawie uchylenia zakazu zawarcia umowy zapadały jak najszybciej, przepisy wprowadziły wiele ułatwień dla zamawiających. Po pierwsze, wniosek można wnieść nie tylko na piśmie, ale też faksem czy drogą elektroniczną, i to bez konieczności posługiwania się bezpiecznym podpisem elektronicznym. Po drugie, rozstrzygnięcie powinno zapaść w ciągu pięciu dni. Co prawda termin ten ma charakter wyłącznie instrukcyjny, ale praktyka pokazuje, że nie jest przekraczany, a często postanowienie zapada szybciej.
Kolejnym ułatwieniem jest też brak kosztów. W przeciwieństwie do odwołań wnoszonych przez wykonawców, którzy muszą płacić wpis w wysokości od 7,5 tys. zł do 20 tys. zł, wniesienie wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy jest darmowe.
Co powinno się w nim znaleźć? Wyjaśniała to Ewa Sikorska, radca prawny i członek KIO, w artykule „Najczęstsze błędy proceduralne przed KIO” (dwumiesięcznik: „Zamawiający. Zamówienia publiczne w praktyce”, nr 4, marzec–kwiecień 2014 r.).
„Obowiązkiem zamawiającego, który wnosi o uchylenie zakazu, jest zatem wykazanie, iż w danym postępowaniu interes publiczny przewyższa indywidualny interes wykonawcy. Tymczasem znaczna część wniosków jest tak uboga, że w żaden sposób nie da się z nich wywieść zasadności uchylenia zakazu. Niektórzy zamawiający ograniczają swe uzasadnienia do przytoczenia treści art. 183 ust. 2 ustawy p.z.p., a jeszcze inni nie rozróżniają własnego interesu od interesu publicznego” – pisała w nim Ewa Sikorska.
Odrębna procedura
Częstym błędem zamawiających jest też odnoszenie się do odwołań i podnoszonych w nich zarzutów. Postępowanie w sprawie uchylenia zakazu jest zupełnie odrębną procedurą i KIO bada w nim wyłącznie wskazane wcześniej przesłanki z art. 183 p.z.p. Nie ma więc znaczenia, jakie zarzuty podniesiono w odwołaniu ani jakie argumenty na ich obalenie ma zamawiający. To będzie badane w odrębnym postępowaniu odwoławczym.
Postanowienie KIO o odmowie uchylenia zakazu jest ostateczne i zamawiający nie może go zaskarżyć. Musi wówczas czekać na rozstrzygnięcie odwołania. Jeśli jednak wygra sprawę, może podpisać kontrakt, nawet gdy wyrok KIO zostanie zaskarżony do sądu. Skarga ta nie blokuje bowiem możliwości zawarcia umowy. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy sąd na wniosek strony wyda postanowienie o zabezpieczenie postępowania przez zakazanie zamawiającemu zawarcia umowy.
Co wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
● Postanowienie o odmowie uchylenia zakazu z 4 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO/W 39/15)
„Usługi pocztowe nie są bezpośrednio związane z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego. Jednocześnie też niepodpisanie (...), nie pozbawia zamawiającego legalnej możliwości świadczenia usług pocztowych w okresie do czasu rozstrzygnięcia przez izbę sprawy przedmiotowego odwołania. Przepisy ustawy p.z.p. pozwalają bowiem zamawiającemu w takich sytuacjach na podjęcie określonych działań, które dają szanse na zapewnienie bieżącej obsługi zamawiającego, w tym co do świadczenia usług pocztowych. Usługi pocztowe mają bowiem charakter powszechny i dostępny i skorzystanie z nich z marszu („od ręki”) – biorąc pod uwagę dostępność podmiotu, który może przez określony czas świadczyć zamawiającemu tego rodzaju usługi – nie jest obiektywnie problematyczne.”
● Postanowienie o odmowie uchylenia zakazu z 15 maja 2016 r. (sygn. akt KIO/W 10/15)
„To na zamawiającym spoczywa obowiązek wszczęcia postępowania w takim czasie, który umożliwia udzielenie zamówienia zgodnie z planowanym terminem, przy pełnym respektowaniu przepisów ustawy p.z.p. – uwzględniając jednocześnie zarówno uprawnienia wykonawców związane z korzystaniem ze środków ochrony prawnej, jak i terminy niezbędne dla dokonywania czynności w postępowaniu. Zamawiający powinien bowiem liczyć się z faktem, że badanie i ocena ofert wymagać może podjęcia np. dodatkowych czynności mających na celu uzupełnienie lub wyjaśnienie ofert i złożonych wraz z nimi dokumentów, a wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu mogą skorzystać z przysługujących środków ochrony prawnej, w konsekwencji postępowanie może ulec przedłużeniu.”
● Postanowienie uchylające zakaz zawarcia umowy z 12 grudnia 2015 r. (sygn. akt KIO/W 27/15)
„Realizacja celu, jaki został założony do osiągnięcia w wyniku wykonania umowy o zamówienie publiczne (zwiększenie skuteczności działań ratowniczych, ma znaczenie z punktu widzenia interesu publicznego, a nie partykularnego interesu zamawiającego. Jest to bowiem cel doniosły społecznie (ochrona życia i zdrowia) dotyczący użytkowników dróg województwa dolnośląskiego, który nie mieści się w ramach typowych jednostkowych stanów faktycznych. Osiągnięcie wskazanego celu jest zagrożone, ponieważ realizacja zamówienia przez wybranego wykonawcę (a w dalszej kolejności rozliczenie projektu) jest możliwe, o ile umowa na realizację zamówienia zostanie podpisana najpóźniej 14 grudnia 2015 r., a termin posiedzenia w sprawie wywołanej odwołaniem został wyznaczony na dzień 15 grudnia 2015 r. (ze względu na konieczność skierowania do tego wykonawcy wezwania do uzupełnienia dowodu uiszczenia wpisu od odwołania).”
● Postanowienie uchylające zakaz zawarcia umowy z 7 kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO/W 4-15)
„Trudno uznać, aby postępowanie zamawiającego było nakierowane na takie przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, aby możliwe było terminowe zawarcie umowy. Wszczęcie przedmiotowego postępowania 30 stycznia 2015 r., przy obowiązku zachowania terminów na składanie ofert przewidzianych dla zamówień powyżej progów unijnych, już na wstępie nie gwarantowało terminowego zakończenia postępowania (...).
Jednak abstrahując od powyższego postępowania zamawiającego, izba uznała, że powstała sytuacja, która może zakłócić świadczenie usług żywieniowych dla pacjentów szpitala, jest okolicznością szczególną, nadrzędną nad ewentualnymi korzyściami, przewyższającą potrzebę ochrony interesów innych wykonawców. Dlatego też potrzeba uchylenia zakazu zawarcia umowy i zgoda na jej zawarcie jest zdaniem izby ważniejsza społecznie niż uszczerbek dla wykonawcy związany z ewentualnym częściowym pozbawieniem go prawa realizacji zamówienia i uzyskania z tego tytułu efektu ekonomicznego.”